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El ausentismo laboral resultó desde siempre uno de los grandes problemas que cualquier empleador debe enfrentar en la conducción de su negocio. Por ausentismo laboral me refiero a las situaciones en las que el trabajador deja de prestar su débito laboral por alguna causa ajena al trabajo. Es decir que quedan fuera de este ámbito las ausencias provocadas por enfermedades y accidentes profesionales.
Las complicaciones que el ausentismo genera al empleador suelen ser, entre otras, su imprevisibilidad y carácter súbito (dado que suele enterarse, con suerte, pasadas las primeras horas del inicio de la jornada del trabajador), la necesaria reasignación de recursos humanos para que otro empleado cumpla el trabajo que el ausente deja de realizar, el impacto en el clima de trabajo con otros compañeros que pueden verse obligados a trabajar más tiempo o con mayor intensidad, el costo de tener que pagar la licencia sin recibir la prestación de trabajo, y un largo etcétera.
Para tomar dimensión del costo que implica el ausentismo laboral, previo a la pandemia de covid-19 alcanzaba un promedio de entre 10% y 15% de la masa salarial -variaba también según la actividad de la empresa-. Luego de la pandemia, este porcentaje se incrementó: superó 20% en promedio y alcanzó -en algunas actividades y regiones- hasta 25% de la masa salarial.
A lo expuesto cabe agregar que nuestro país tiene la particularidad de que una contingencia que es propia de la Seguridad Social se encuentra en cabeza del empleador. Digo que esto se presenta como una particularidad dado que, al menos desde un plano de justicia conmutativa, no tiene mayor sentido que se cargue como costo del empleador el pago del salario del trabajador que se encuentra impedido de cumplir tareas por razones ajenas al trabajo. Son muchos los países donde este tipo de enfermedades es cubierto por la Seguridad Social. Considero que ello sería lo más conveniente aunque resulta claro que esto es inviable en nuestro país, donde el gasto público no resiste más aumento.
A continuación, enuncio entonces los problemas más frecuentes que el empleador encuentra en el manejo de esta problemática y brindo en cada caso una serie de consejos que puede resultar de utilidad. Atento al cariz eminentemente práctico del presente artículo, omito el análisis y la explicación jurídica detallada de las situaciones que se plantean.
¿En qué casos o qué tipo de problemas de salud justifican la ausencia?
La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece en su artículo 208 que cualquier enfermedad o accidente que impida la prestación del servicio habilita la licencia y por ende justifica la ausencia. De tal forma, la LCT utiliza como parámetro que la enfermedad suponga un impedimento para el cumplimiento del débito laboral. Lo expuesto implica que cualquier accidente o enfermedad que no implique tal impedimento queda excluido de este tipo de licencias. Esta aclaración resulta de fundamental importancia para los días que corren dado que han sido numerosos los casos de consulta por contagios de covid-19 asintomáticos. En ellos, suponiendo que la prestación del trabajo puede brindarse de manera remota, es claro que el trabajador no se encuentra habilitado a gozar de una licencia por enfermedad inculpable porque no padece impedimento alguno para cumplir con su trabajo.
¿Cómo debe actuar el trabajador que padece una enfermedad que le impide trabajar?
El art. 209 de la LCT establece que debe dar aviso al empleador en la primera jornada de trabajo en la que se encuentre imposibilitado de concurrir. Mientras no cumpla con dicho aviso pierde el derecho a cobrar su remuneración, salvo impedimento por fuerza mayor o que la enfermedad (por su carácter y gravedad) resulte luego inequívocamente acreditada. Es claro que en este caso el trabajador no tiene la obligación (en términos jurídicos) de cumplir con dicho aviso sino que resulta más bien una carga (dado que representa un acto que realiza en interés propio), atento a que si no cumple con ella pierde el derecho al cobro de la remuneración correspondiente.
¿Debe el trabajador justificar la ausencia con un certificado médico?
Al contrario de lo que resulta de práctica en las empresas, la LCT no impone expresamente al trabajador la carga ni la obligación de entregar un certificado que justifique su ausencia. En efecto, como se apunté anteriormente, la única carga que establece la LCT para el trabajador es el aviso que debe dar al empleador durante la primera jornada de ausencia. No obstante, existen antecedentes jurisprudenciales que sí han determinado como complemento de esa carga la posterior entrega del certificado médico que acredite la dolencia invocada por el trabajador. También existen casos en los que la jurisprudencia ha entendido la necesidad de que éste presente el certificado médico correspondiente cuando no haya cumplido con el mencionado aviso en tiempo y forma.
¿De qué forma debe el trabajador cumplir con el aviso de ausencia?
La LCT no establece forma específica alguna, por lo que el aviso puede ser dado de cualquier manera; basta con que pueda acreditarse que el empleador tomó conocimiento de aquél. Resulta evidente que lo más aconsejable para el trabajador es que cumpla con dicho aviso a través de algún medio que resulte comprobable a posteriori. Es también posible establecer, mediante un reglamento interno, que el aviso de ausencia deba ser realizado de determinada forma (por ejemplo, por mail a una casilla específica).
¿Qué información debe contener el aviso dado por el trabajador?
Debe contener, como mínimo, el motivo de la ausencia (es decir, la mención de la enfermedad o accidente que le aqueja) y el lugar donde se encuentra. Esto último tiene por objeto viabilizar la facultad de control médico que el art. 210 de la LCT establece a favor del empleador. Si bien no resulta establecido en la LCT, razones de buena fe llevan a considerar que también debería comunicar el trabajador el plazo por el que permanecerá imposibilitado de cumplir sus labores (siempre y cuando, claro está, ello pueda ser determinado al momento en que realiza dicho aviso)
¿Qué puede hacer el empleador ante el aviso de ausencia por enfermedad inculpable del trabajador?
El empleador tiene la facultad, conforme lo previsto en el art. 210 de la LCT, de que el trabajador sea revisado por un facultativo designado por aquél. Esta revisión puede ser efectuada mediante el envío de un médico al domicilio de aquél o bien mediante la convocatoria al consultorio del médico o servicio de medicina laboral que el empleador indique. El trabajador se encuentra obligado a someterse a este control y, en caso de negativa o reticencia, puede configurarse una causal de despido. La LCT indica además que el control debe ser efectuado por un facultativo, lo que excluye el control por auxiliares de salud o profesionales que no sean médicos (por ejemplo, enfermeras).
¿Qué hacer si la empresa envía médico al domicilio del trabajador y no lo encuentra en él?
En tal caso, el médico debe reunir los elementos necesarios para acreditar que se constituyó en el domicilio del trabajador y no pudo encontrarlo. Es aconsejable que saque fotos del domicilio o incluso filme un video en el que se refleje la imposibilidad de revisar al empleado. Se sugiere en estos casos que la empresa reitere por carta documento la intención de que el empleado sea revisado por el médico designado y que, en caso de no encontrarlo en su domicilio, nuevamente se procederá a sancionarlo o a considerar su conducta como una obstrucción a la facultad que el art. 210 de la LCT concede al empleador. La evaluación de las sanciones que puedan imponerse al trabajador por esta reticencia dependerán del historial disciplinario de éste, recordando que el esquema que establece la LCT requiere de la progresividad y proporcionalidad.
¿Qué ocurre si el médico de la empresa considera que el empleado se encuentra en condiciones de trabajar?
Resulta posible que, luego de la revisión del empleado por el médico de la empresa, éste considere que aquél se encuentra en condiciones de trabajar. Si este fuere el caso, el trabajador se encuentra obligado a retomar la prestación de tareas salvo que cuente con un certificado expedido por otro médico que indique que no se encuentra en condiciones de prestarlas. En este último caso -dictámenes médicos contradictorios-, la LCT no ofrece solución alguna; existe así un vacío legal. Esta situación ha sido resuelta por vía jurisprudencial al entenderse que, en tales casos, el empleador no puede otorgar preeminencia al informe o certificado de su médico por encima del certificado aportado por el trabajador. También se ha expedido la jurisprudencia y dispuesto que en tales casos el empleador debe arbitrar los medios para establecer, mediante una vía fidedigna, si el empleado se encuentra o no en condiciones de trabajar. En este sentido, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) el empleador puede pedir una junta médica laboral (conforme disposición 3396 de la Dirección General de Negociaciones Laborales de la CABA). En provincia de Buenos Aires el servicio de junta médica laboral suele ser brindado por las distintas subsecretarías con competencia en cada una de las jurisdicciones. También resulta posible plantear la cuestión a la Justicia laboral, en una acción que tenga por objeto determinar si el trabajador se encuentra o no en condiciones de trabajar (aunque con los tiempos que suele manejar la Justicia, es difícil que pueda obtenerse una respuesta en el tiempo requerido).
¿Qué debe hacer la empresa si recibe un certificado médico que sospecha como falso o adulterado?
En tales casos, se sugiere primero requerir al trabajador que entregue el certificado médico original, dado que es el único documento que puede peritarse. Resultan numerosos los casos en que se ha despedido a un trabajador con el argumento de la falsedad de un certificado médico que, por no poseer la empresa en original, no pudo ser luego peritado, lo que implica después el progreso de la demanda en caso de reclamo del empleado. Ante la sospecha de adulteración o falsedad del certificado, se debe requerir entonces el original al dependiente y, en lo posible, obtener alguna constancia que acredite la entrega de ese original en particular por el empleado. Luego de ello, si se comprobare la falsedad o adulteración del certificado, queda habilitado el despido con causa. En tal caso, se sugiere argumentar el despido por la pérdida de confianza en el empleado y evitar invocar la comisión de delito alguno, ya que puede implicar que el juez laboral requiera la instrucción de la causa penal (con el consiguiente mayor gasto que ello implicará para la empresa).
¿Qué hacer si el empleado presenta un certificado médico que indique un alta para cumplir tareas distintas o en una jornada reducida?
En tal caso, el empleador tiene obligación de respetar lo indicado por el médico tratante del empleado, salvo que se convoque a una junta médica laboral que a la postre expida un dictamen distinto. La omisión por la empresa de otorgar las tareas que indica el médico tratante del empleado, o de brindar a éste la posibilidad de cumplir la jornada reducida prescripta, supone un incumplimiento grave que habilita el despido indirecto por parte del trabajador (salvo que la empresa acredite la imposibilidad real de cumplir con dicha obligación, en cuyo caso puede extinguirse la relación laboral con una indemnización reducida en 50%, conforme lo prescripto por el art. 212, segundo párrafo, de la LCT).
Éstos son sólo algunos de los interrogantes más comunes sobre esta problemática. Naturalmente quedan muchos aspectos que, por razones de extensión, no he tratado.
No cabe ninguna duda de que la cuestión amerita el debido involucramiento del área de recursos humanos de la empresa, la que, junto con un correcto asesoramiento laboral y un servicio de medicina laboral eficiente, puede generar ahorros importantes en lo que hace al costo salarial asociado.
* Pasbba Abogados. www.abogados.com.ar
