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Una vez más nos encontramos frente a un problema que desencadena múltiples consecuencias: el sobreendeudamiento del consumidor.
En efecto, hemos señalado en otras oportunidades
que en las últimas décadas, como parte integrante del proceso de globalización, hemos presenciado uno de los fenómenos que han afectado las distintas clases sociales sin distinción: el consumo.
Este proceso es fomentado por todos los medios y se incentiva y enaltece cualquiera fuere la capacidad de pago del sujeto consumidor.
El hábito de recurrir al crédito se ha instalado en la sociedad de consumo de una manera patente y se ha convertido en un producto más de adquisición.
Dicho gráficamente por Truffat
las personas exhiben sus lujosos bienes para que pongan “la ñata contra el vidrio” del consumo.
De tal modo, el consumo, y su consecuente endeudamiento, no distingue entre consumidores de buena o mala fe, es decir, entre aquellos que han recurrido al crédito por razones de necesidad, o simplemente por el “afán” de obtener un nivel social, cualquiera sea la capacidad de pago.
La manifestación de esta realidad tiene un campo de acción concreto en los jubilados, agentes de seguridad, empleados públicos, todas personas que comprometen sus sueldos a futuro ante una sociedad que reclama el consumo.
En una palabra, se apunta a un mercado concreto de consumidores que ve afectado su sueldo en función del crédito proveniente de entidades financieras, bancos y mutuales y, en la actualidad, el conflicto llega a su máxima expresión cuando, como consecuencia del concurso de acreedores primero y la quiebra posterior o directamente la petición de quiebra propia, peligra la continuidad laboral de un sinnúmero de empleados públicos.
De tal modo, el debate sobre el consumidor sobreendeudado puede ser analizado desde dos enfoques diferentes.
Por un lado, la ausencia de previsión legal en la normativa concursal, ya que la ley 24522 tiene virtualmente un único modelo de concurso preventivo o liquidativo para toda clase de deudores.
Por el otro, tratándose concretamente de empleados públicos, el “concursamiento o declaración falencial” suele engastar en causal de cesantía del trabajador y, consecuentemente, deviene la pérdida de la fuente laboral.
Hemos señalado que el primer valladar con el que se enfrenta el consumidor está dado por la ausencia de previsión legal para este tipo de deudores.
En efecto, más allá de la distinción que efectúan los arts. 288 y 289 de la ley concursal (LC) con relación a los denominados “pequeños concursos”, la realidad es que se trata de un intento frustrado de simplificación del proceso único y, desde ninguna perspectiva se contempla la situación de la persona física consumidora.
De tal modo, el sistema de pequeños concursos es absolutamente insatisfactorio y no marca ninguna diferencia cualitativa, al grado tal que Osvaldo Maffía
afirmó con toda claridad que “es un procedimiento especial sólo que sin procedimiento especial”.
En una palabra, el régimen de pequeño concurso nada aporta a la problemática planteada sobre la insolvencia de las personas físicas y, por el contrario, se sigue recurriendo al actual esquema falimentario que, al no realizar distinción alguna ante el sujeto consumidor, se traduce en una solución inconsistente.
En efecto, en el actual sistema legal, el fallido queda desapoderado de sus bienes hasta su rehabilitación, pero ésta se produce automáticamente al año y permite la “liberación” de las deudas anteriores con el nuevo patrimonio que adquiera.
Este “nuevo comienzo” puede ser una solución positiva o negativa según la situación de la persona fallida y, específicamente con relación al consumidor, no existe respuesta legislativa concreta.
Así, cuando el deudor sobreendeudado se presenta a pedir su propia quiebra, se plantean diversas soluciones jurisprudenciales
y doctrinarias
que ponen en tela de juicio los criterios de interpretación del actual sistema concursal.
Desde esta perspectiva, se cuestiona el derecho a peticionar la propia quiebra cuando el consumidor carece de patrimonio y se advierte que el objetivo final del proceso es obtener el levantamiento de los embargos del sueldo y, por último, limpiar el pasivo mediante la rehabilitación que procede al año de su declaración, de conformidad con el art. 236 de la LC.
Ahora bien, el debate planteado va mucho más allá que la ansiada rehabilitación del fallido, pues frente al régimen del empleado público, de nada vale limpiar el pasivo si, en definitiva, la relación de dependencia laboral se encuentra pendiendo de un hilo y la cesantía es la consecuencia de tal declaración.
En materia de insolvencia de los consumidores, se han enunciado una cantidad de factores propios de la vida personal, que Alegría
explica puntualizando la complejidad de la problemática en la sociedad actual.
En este sentido, en el derecho comparado se advierte también la inadecuación de los procedimientos frente a la situación de sobreendeudamiento del consumidor, y se abre paso a distintos procedimientos que tienden al saneamiento del pasivo del deudor
.
Desde esta perspectiva, coinciden con Truffat
en el sentido de que el funcionamiento del sistema tiene –al menos– dos aristas negativas: (a) la publicidad de colegas que desaprensivamente proponen, incluso por la prensa, según informa algún autor, algo así como “Levante los embargos sobre su sueldo: quiebre y rehabilítese al año”, y (b) la actitud subyacente de picardía criolla, de tomarse ventajas con un tufillo de inmoralidad, que permite que deudores que sabían, o intuían, que no podrían jamás pagar las obligaciones asumidas, se liberen tan cómodamente de las consecuencias patrimoniales de su accionar
.
Ahora bien, todos estos pequeños concursos engastan en distintas situaciones que pueden tener diferente tratamiento legal y, de allí que Alicia Pereyra
identifica al sujeto comprendido, o sea, al consumidor, a partir de la ley 24240, pero estrecha aún más el concepto de dicha normativa limitándolo a “la persona física que tiene como único patrimonio su sueldo y que goza de estabilidad, la que le permite pagar sus deudas mediante el sistema de descuento de haberes”.
Así, el ingreso regular y la estabilidad laboral constituyen la garantía que los acreedores tienen en miras al momento de otorgar un crédito.
Desde esta perspectiva, cabe destacar que el abuso de la quiebra o el aumento de las tasas de presentación no responden mayoritariamente a conductas reprochables, sino que se encuentran fuertemente ligadas a cuestiones estructurales macroeconómicas.
En efecto, es lógico que hoy las personas deseen tener acceso a bienes de uso cotidiano e, incluso, imprescindibles para mejorar la calidad de vida.
En consecuencia, para evitar el sobreendeudamiento del consumidor, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, se advierten dos niveles de respuesta absolutamente imprescindibles que cabe ponderar brevemente.
Un primer aspecto que debe contemplar el legislador es el que articula un sistema de prevención del sobreendeudamiento y correspondiente protección extrajudicial, evitando la concesión irrestricta del crédito.
Desde esta atalaya, cabe prevenir lo que se ha denominado “la industria del crédito” atento a que puede distinguirse entre el crédito prime, común, corriente; el crédito subprime de alta tasa, lícito, dirigido a un mercado diferente; y el “crédito predatorio” que produce un grave daño y que persigue simplemente el consumo de determinados bienes sin preocuparse por la capacidad de pago de las personas
.
Así, un ámbito de tutela relevante debe enderezarse a asegurar que los préstamos se concedan, previo estudio de solvencia, y no se permita el descuento por planilla de porcentajes que afecten el carácter alimentario del salario.
Desde esta perspectiva, más allá de la ausencia normativa sobre el tópico planteado y los aspectos a tener en cuenta para su posible legislación, aquí y ahora una nueva consecuencia nos conmueve frente a la certeza de la pérdida del casi seguro único ingreso con que cuenta el consumidor: su trabajo.
De esta forma, un conflicto singular se refleja en el área del sector público, concretamente, el de los empleados dependientes de la Administración Provincial.
En efecto, hoy, con motivo de la reglamentación que prevé el Estatuto del Personal de la Administración Pública, una gran cantidad de trabajadores dependientes de la Provincia de Córdoba, ve amenazada su fuente de trabajo frente a la situación de endeudamiento.
Así, el régimen especial establece como causal de cesantía “…ser declarado en concurso o quiebra fraudulenta”, por lo que pareciera que a este tipo de empleados les están vedados los remedios concursales.
De allí los cuestionamientos de la doctrina y su afán de proteger a los trabajadores haciendo pie en principios constitucionales y en la defensa de los derechos humanos, máxime cuando el art. 104 de la LC permite al fallido trabajar en relación de dependencia.
Ahora bien, va de suyo que el aludido Estatuto del Personal de la Administración Pública, reglado por la ley 7233 del año 1985, es hoy “anacrónico” y virtualmente inaplicable.
En efecto, adviértase que se considera causa de cesantía ser “declarado en concurso o quiebra fraudulenta”, de manera tal que la norma sancionaba, bajo el imperio de la anterior ley concursal 19551, a aquellas personas a quienes se les calificaba la conducta como fraudulenta.
La ley 24522 eliminó el régimen de calificación de conducta y la mera declaración de quiebra no acarrea sanción alguna y no puede serlo, pues el art. 104 de la ley concursal permite a todo quebrado seguir realizando tareas artesanales o en relación de dependencia.
La inhabilitación que apareja el art. 234 de la LC se limita a las hipótesis del art. 238 de la legislación concursal tutelando la actividad mercantil, pero jamás poniendo en riesgo la fuente de trabajo; rectius: la relación de empleo que le permite al fallido seguir viviendo y enfrentando las obligaciones alimentarias, propias y de su núcleo familiar, como así también, de vivienda y de educación de sus hijos y la consiguiente cobertura social, como derechos humanos tutelados constitucionalmente, arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional.
En una palabra, la pérdida del trabajo por encontrarse en quiebra implicaría una sanción absolutamente inconstitucional convirtiendo a la persona en un “muerto civil”, categoría absolutamente inadmisible a la luz del art. 14 y 14 bis de la Carta Magna y de la Carta de la Organización Internacional del Trabajo y Tratados constitucionalizados, art. 75 inc. 22 de la CN.
Cabe también señalar que la clausura por falta de activo y la consiguiente presunción de fraude y pase a la Justicia penal tampoco implica definición alguna sobre quiebra fraudulenta, hasta que no recaiga sentencia condenatoria en sede penal.
Así, el estatuto concursal, al reglar la clausura de la quiebra por falta de activo, establece puntualmente en el art. 233 que su configuración “importa presunción de fraude y que el juez debe comunicarla a la Justicia en lo penal para la instrucción del sumario pertinente”.
Esta presunción de fraude ha sido motivo de diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Así, Rouillón
relaciona lo que denomina la ineludible instrucción del sumario penal con la imposibilidad de rehabilitación del fallido, hasta tanto se dicte sobreseimiento o absolución en sede penal.
Ahora bien, más allá de la opinión del conocido jurista rosarino, corresponde afirmar que la presunción de fraude prevista en el art. 233 de la LC no es consecuencia de una valoración jurisdiccional sino de una disposición del legislador extraída de la situación objetiva que provocó la clausura
.
De tal modo, cuando se concreta la hipótesis conclusiva aludida, corresponde que se remitan las actuaciones al fiscal penal a fin de que se proceda a la instrucción del sumario
.
En esta inteligencia, el Tribunal Cimero cordobés
expresó que el cumplimiento de dicha norma no está supeditado a la valoración de circunstancias particulares que el juez concursal pueda realizar en cada caso concreto, sino que es al juez penal a quien corresponde la dilucidación.
La afirmación precedente se fundamenta en la evidente autonomía que tiene la acción penal con relación a la situación concursal, pues el principio de inocencia y la tipicidad penal exigen que el fiscal de instrucción investigue la configuración de todos los elementos del eventual ilícito.
De tal modo, la presunción de fraude es una afirmación que se funda en la situación objetiva de la ausencia de activo y, consecuentemente, sólo tiene por objetivo impulsar la investigación penal.
En similar sentido, Truffat
considera inconstitucional la presunción de fraude y ratifica que ninguna incidencia puede tener en materia penal en función del art. 18 de la Constitución Nacional.
V. 3. a. La soberanía de cada fuero judicial
Desde esta perspectiva, la resolución del juez de la quiebra que dispone la clausura procedimental por falta de activo no importa necesariamente la efectiva iniciación de un proceso penal contra el fallido, sino que tiene por objeto habilitar la actuación penal a los fines de que se instruya el sumario correspondiente sobre la conducta de aquél, con lo cual es posible que, pese al dictado de la clausura, se dicte la rehabilitación del deudor
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Así, se advierte que la presunción de fraude estipulada en el art. 233 de la LC aparece como sustento objetivo para la promoción de la investigación penal, todo lo cual habilitaría la prórroga de la inhabilitación en los términos del art. 236 de la LC.
La afirmación precedente pone en tela de juicio el principio de inocencia consagrado en nuestra Carta Magna, en cuanto reconoce al imputado un estado de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye.
En esta línea, la doctrina
ha dicho que no se podrá tratar como culpable a quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en un sentencia firme dictada luego de un proceso regular y legal; que deben realizar esa prueba los órganos encargados de la preparación, formulación y sostenimiento de la acusación; que el imputado no tiene la obligación de probar su inocencia; y que si la acusación no se prueba fehacientemente por obra del Estado, el acusado debe ser absuelto.
Asimismo, el art. 18 de la CN establece con toda claridad que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.
En consecuencia, ningún juez concursal puede considerar que una persona se encuentra incursa en delito penal, pues para ello resulta necesaria la realización del debido proceso ante el juez con competencia en materia penal.
VI. 1. El actual esquema sancionatorio del empleado público local
De lo dicho se sigue que el actual art. 65 de la ley 7233 sólo habilita la cesantía del empleado público en caso de quiebra fraudulenta, lo que no está reglado en el estatuto falimentario y dicha calificación sólo puede provenir de sede penal.
Resulta palmario que la norma se correspondía con la vieja ley 19551 que reglaba la calificación de conducta, pero una vez derogada por la ley 24522, el texto legal sólo encuentra correlato con el delito de quiebra fraudulenta contemplado en el Código Penal.
En efecto, la mera declaración de quiebra no implica sanción subjetiva que pueda habilitar la cesantía, art. 104 de la ley 24522, y la presunción de fraude de la clausura por falta de activo, tal como hemos explicado, sólo tiende a habilitar la investigación penal, pero sin mengua alguna del principio de inocencia.
En consecuencia, este tipo de reglamentación provincial configura a todas luces una situación grave, por lo que la amenaza de la relación de empleo ha motivado el dictado de leyes especiales en otras provincias.
Así, en la ciudad de Mendoza
la legislación intenta alternativas regularizatorias para evitar la pérdida de la fuente de trabajo.
En efecto, se señala que alrededor de 5.000 empleados públicos, que en su mayoría son policías y personal penitenciario, ven peligrar la continuidad laboral en razón de presentarse en concurso preventivo y, en algunos casos, la consecuente declaración falencial.
En esta línea, no es descabellado pensar que los pedidos de concurso o quiebra vienen en aumento y, ante la situación de “agobio” de los trabajadores, constituye una solución para evitar los descuentos por planilla y, consecuentemente, sortear el escollo que significa cobrar una misérrima parte de su sueldo.
De tal modo, frente a la situación planteada, recientemente la Legislatura provincial mendocina introdujo algunas modificaciones a la ley 8134 por las cuales se estableció que “Los empleados públicos que se encuentren concursados o quebrados a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán por única vez la oportunidad de sanear su situación. Ese plazo se traduce en 24 meses a partir de la publicación del decreto”.
Asimismo, se modificó el artículo que regula el ingreso en el sector público refiriendo que “no podrán ser nombrados con carácter permanente o no permanente los concursados y quebrados judicialmente. La declaración de concurso o quiebra será impedimento para acceder a concursar cargos, ascender en la escala jerárquica o toda otra mejora de las condiciones laborales.
En fin, la reforma intenta soluciones equivocadas, cargando sobre los empleados sobreendeudados todo el peso de la situación, sin advertir que la enfermedad, es decir, el consumismo tiene su gestación en la sociedad de consumo y que se hace evidente cada día.
En efecto, la regularización de la insolvencia no puede pautarla la Administración provincial pues es una cuestión propia de la legislación de fondo, sea en la ley concursal, sea en el ámbito de la defensa del consumidor.
En rigor, la Administración Pública debería limitar los descuentos por planilla a los porcentajes de embargabilidad de los sueldos y así evitar la debacle económica de los empleados públicos, exigiendo a los dadores de crédito que tomen las prevenciones del caso para evitar su concesión abusiva.
De lo contrario, el hilo se corta por lo más delgado y el empleado termina pagando no sólo con su salario, sino con su trabajo, la situación de endeudamiento, aun cuando sea corresponsable.
VII. 1. La habilitación del empleo en la ley concursal
Ahora bien, sin perjuicio de las necesarias modificaciones de la legislación del Empleado Público, desde el sector privado se enaltece la defensa del derecho a la estabilidad laboral como garantía constitucional y no existe norma que disponga la cesantía por la situación de falencia.
En esta línea, cabe destacar que la legislación concursal, que justifica el concurso de acreedores cuando el sujeto, llámese consumidor o empresario, o la sociedad, se encuentre en cesación de pagos, consagra el ejercicio legítimo de un derecho fundamental establecido por la legislación nacional, art. 104 de la ley 24522, que habilita la relación de empleo para los empleados.
Así, la cuestión de la insolvencia del consumidor no es una cuestión sencilla pues afecta nada menos que al trabajo de la persona y, consecuentemente, la economía doméstica.
Por ello, en otra oportunidad hemos dicho que a la pregunta qué compran o cómo gastan las personas que terminan sobreendeudándose, debe anteponérsele otro interrogante mucho más importante: ¿Cómo compran y por qué compran usando el crédito y no el efectivo?
La respuesta no permite asignar una falta moral, tal como una pérdida de vergüenza, pues, más allá de las faltas éticas que siempre existen, está demostrado que los motivos estructurales de la sociedad de consumo son los que facilitan el acceso irrestricto al crédito.
Dicho de otro modo, el abuso de la quiebra o el aumento de las tasas de presentación no responden mayoritariamente a conductas reprochables, sino que se encuentran fuertemente ligadas a cuestiones estructurales macroeconómicas.
En efecto, es lógico que hoy las personas deseen tener acceso a bienes de uso cotidiano e, incluso, imprescindibles para mejorar la calidad de vida.
En consecuencia, para evitar el sobreendeudamiento del consumidor, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, se advierten dos niveles de respuesta absolutamente imprescindibles que cabe ponderar brevemente.
VIII. 1. La prevención de los créditos “predatorios”
Un primer aspecto que debe contemplar el legislador es el que articula un sistema de prevención del sobreendeudamiento y correspondiente protección extrajudicial, evitando la concesión irrestricta del crédito.
En esta línea, cabe desarticular lo que se ha denominado “la industria del crédito” atento a que puede distinguirse entre el crédito prime, común, corriente; el crédito subprime de alta tasa, lícito, dirigido a un mercado diferente; y el “crédito predatorio” que produce un grave daño y que persigue simplemente el consumo a determinados bienes sin preocuparse por la capacidad de pago de las personas
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Desde esta perspectiva, no deja de llamar la atención la permanente queja en contra de la conducta del consumidor, y nada se dice de los dadores de crédito que, indudablemente, son el eje central de la problemática.
En este sentido, adviértase que en la Unión Europea rige la directiva 2008/48 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los contratos de crédito para el consumo y que obliga a los Estados Miembros a velar porque en todo contrato de crédito el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente y, en su caso, se actualice la información financiera antes de otorgar el importe del crédito.
En una palabra, el primer ámbito de tutela debe enderezarse a asegurar que los préstamos se concedan, previo estudio de solvencia, y no se permita el descuento por planilla de porcentajes que afecten el carácter alimentario del salario.
En esta línea, resultan clarificadores los trabajos de Truffat
y Anchaval
que ponen de relieve que este tipo de créditos “asfixian” a los consumidores que recurren al pedido de su propia quiebra y que ningún país serio, que contenga una legislación relativa a la insolvencia de los consumidores, ha dejado de legislar sobre dicho aspecto para evitar la vulnerabilidad de los sectores sociales sujetos a sueldos, sean agentes de seguridad, empleados públicos, policías, etc.
Así, pensamos que en nuestro país resulta más conveniente seguir el ejemplo de la legislación alemana, que articula la herramienta dentro de la legislación concursal, y no en el estatuto del consumidor, para dotarlo del control jurisdiccional.
Este remedio legal, que contemple la persona del consumidor, debe permitir la propuesta de reestructuración de los pasivos mediante la participación activa de un conciliador o mediador que facilite el acuerdo entre las partes.
Desde esta atalaya, si algo cabe puntualizar del estudio del derecho comparado es la advertencia de que el mundo civilizado se ha preocupado durante los últimos años en garantizar la rehabilitación de los deudores, con la siguiente liberación de las deudas.
Así, se admite que la situación de sobreendeudamiento no es una mera cuestión de los particulares, sino que trasciende la esfera privada para ingresar en el ámbito del orden público económico que engasta en las políticas de bienestar general.
Dicho derechamente, resulta fundamental una legislación específica que contemple el sobreendeudamiento del consumidor, pero hasta tanto, no se puede seguir rechazando las quiebras por falta de activo o negarse la rehabilitación de personas bajo el velo del abuso del derecho, salvo quizás alguna hipótesis sumamente grave en la que el juez deberá puntualizar los extremos que habilitan la aplicación del art. 1071 del C. Civil.
En esta inteligencia, el retorno de la vieja afirmación
, so pretexto de una declamación moralizante, deviene un claro retroceso, no sólo jurídico sino cultural, totalmente inadmisible que tornaría más injusta aún la sociedad de consumo que hemos “sabido construir”.
Ahora bien, la elaboración legislativa no puede quedar sin revisar el actual sistema de rehabilitación automática, que no distingue entre comerciantes y consumidores ni tampoco entre deudores contumaces y de buena fe, aspecto éste que merece toda una reformulación.
En esta idea, conviene recordar, una vez más, a los lectores, la aguda percepción de Manóvil
cuando señaló que eliminar de cuajo la calificación de conducta, en lugar de reformarla, será en realidad un paso más a la incredulidad de la gente respecto a que los malos sean castigados.
En una palabra, cabe ratificar nuestras propias reflexiones
cuando expresamos que el sistema de inhabilitación automática, que derogó el viejo sistema de calificación de conducta, al no distinguir comercialmente el tipo de actuación del fallido, aparece con un dejo de injusticia, máxime frente a la persona del consumidor, no comerciante.
En consecuencia, resulta necesario un nuevo sistema de calificación de conducta referida a los comerciantes y sus administradores, como así también, distinguir la situación de los consumidores, que se proyectaría sobre las normas de rehabilitación desde el ángulo patrimonial para habilitar la liberación de las deudas sólo en aquellos casos de conducta casual, y permitir las acciones de responsabilidad en caso de actuaciones reprochables.
De todas formas, la cesación del empleo no pude ser una solución, ni en la Administración Pública ni en el sector privado pues, tal como hemos señalado, dicha salida implica un retroceso hacia la categoría de “muerto civil” palmariamente incompatible con las garantías constitucionales y los derechos humanos ■
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