Qué señales atender en el problemático mundo de las facturas apócrifas

Conocer las pautas que tiene el fisco para considerar este tipo de factura, advertir las consecuencias que generan en los distintos impuestos y adquirir habilidades para saber responder a un procedimiento de AFIP, fueron analizados por el abogado y contador Diego Rubio

“Hoy el principal problema que tiene Afip en materia de evasión son las facturas apócrifas. Es un tema que el fisco le da mucha relevancia, la mayoría de los ajustes de inspecciones viene por el lado de facturas apócrifas, inclusive la mayoría de las causas judiciales con materia contenciosa impositiva tienen que ver con éstas”. Así lo advierte Diego Rubio, contador y abogado, junto a Martín Caranta, ambos especialistas en tributación de Lisicki, Litvin & Asociados, dictarán el próximo curso de Comercio y Justicia sobre aspectos sustanciales y procesales del tema. Inicia el martes próximo. (Ver Agenda)

Explicó que hay dos tipos de facturas apócrifas, una por operaciones inexistentes, es decir, cuando la factura refleja un contribuyente que no es tal, en que tampoco hubo una prestación de un servicio o alguna venta de bienes. Otro tipo, es una factura en la que figura un sujeto que no es quien entregó los bienes o quien prestó el servicio. 

“El uso de este tipo de instrumentos generan tres consecuencias cuando el fisco las detecta, primero que se puede impugnar el gasto del impuesto a las ganancias, segundo se impugna el crédito fiscal en el IVA, y tercero, puede que aplique salidas no documentadas que se da cuando hay una erogación de fondo de parte de quien ´adquiere´ ese servicio o ese bien y le paga a un sujeto incluido en la Base Apoc. Entonces, ahí, la ley presume el impuesto a las Ganancias en cabeza de quien está pagando en este caso el impuesto”, detalla.

– ¿Qué impacto judicial tiene?

– Hoy las facturas apócrifas tienen previsto un tipo penal tributario agravado en la Ley Penal Tributaria, es cuando utilizo facturas apócrifas y en el lapso de un año tengo un tributo evadido mayor a un millón y medio de pesos. Hoy los umbrales están bajos respecto a la inflación, ha quedado completamente desactualizado, por lo cual cualquier inspección podría llegar a tener su consecuencia penal, alguna imputación penal en estos casos.

Cuando AFIP considera que el sujeto no tiene capacidad económica, ni financiera, ni operativa, en estos casos lo incluye en una Base Apoc, previo a eso suele haber un legajo de inspección, donde AFIP le hace una inspección para obtener elementos que realmente sustenten la inclusión del sujeto en la Base Apoc. 

Lo que mira la AFIP en estos casos tiene que ver con la inexistencia de empleados, la inexistencia de una planta industrial, la inexistencia de cuentas bancarias, la falta de presentación de declaraciones juradas, la falta de pagos de las declaraciones juradas, es decir, la inexistencia del domicilio fiscal declarado, evalúa una serie de cuestiones que hace que la AFIP presuma que el sujeto es apoc, con lo cual la factura que emite no es válida. 

– ¿Qué otra problemática encuentra en las facturas apócrifas?

– Hoy la gran problemática de las facturas apócrifas es que no hay una norma, una ley, un decreto, que legisle esto, sino que está en una instrucción interna de la Afip (1049/2019). La realidad es que la Base Apoc no tiene un sustento legal para ser aplicada. 

AFIP, a quienes incluye en la Base Apócrifa, no les dicta un acto administrativo. Es decir, no hay una resolución donde les diga que una persona es Apoc, que lo notifica a partir de una fecha determinada y que tenga la posibilidad de defenderse. AFIP directamente te incluye en la Base Apoc y después uno se entera. De hecho eso está publicado en la base web del fisco, uno puede ingresar ahí y ver qué personas están dentro de  sociedades de facturas apócrifas -que pueden ser sociedad o personas humanas-. El tema es que AFIP no sigue un procedimiento para incluir esa persona en la Base Apoc. No le da a la sociedad o a una persona, la posibilidad de defenderse.

Ahí ya tenemos un problema porque no tenemos dictado un acto administrativo. Si te incluyen en la Base Apoc, básicamente no podés operar porque te suspenden la Cuit, no estás inscripto en el impuesto, no podés emitir facturas, básicamente dejás de operar, esa es la consecuencia. Y es grave para los casos en que realmente una persona no es Apoc y la incluyan en esta base de datos. ¿Y cuál es el proceso para que vuelvan a excluir de ahí? La realidad es que tiene que iniciar un trámite administrativo, que eso puede que te vaya bien o te vaya mal, y recién allí podés judicializarlo. Pero mientras, comercialmente, es como un “muerto civil”. 

– ¿Qué recaudos se pueden tomar?

– Viendo el tema desde quien recibe una factura apócrifa, hay un montón de rubros como construcción, transporte, servicio de limpieza, que son bastantes complicados en este tema. Hay una serie de recaudos que pueden tomar las empresas para decir que tal persona a la cual contrató no es Apoc. Pasa que a veces, cuando pasan uno o dos años, se encuentran con que esa misma persona que contrató, de la cual recibió un servicio, que le pagó, que le hizo las retenciones, después se da cuenta que la AFIP lo incluyó de una manera retroactiva de Base Apoc.

Cuando AFIP viene y pretende impugnar el crédito fiscal de estos contribuyentes o del gasto por el impuesto a las ganancias, no les queda otra que defenderse y demostrar, que por ejemplo, pagaron con cheques cruzados o mediante  transferencia bancaria, que realmente se hicieron las retenciones, que  tenían la constancia de inscripción vigente, que no era un sujeto apoc a esa fecha, es decir, tienen que empezar a demostrar un montón de parámetros para que el fisco se convenza de que existió una operación de parte de ese ´contribuyente apoc´ y que, obviamente, dé de baja el ajuste para evitar pagar IVA e Impuesto a las Ganancias, porque realmente la operación existió.

– ¿Qué jurisprudencia destacaría sobre el tema?

– Hace poquito salió un fallo muy interesante en materia probatoria que se llama La Segunda ART, donde la Corte hace un tratamiento puntilloso y extenso respecto de las pruebas que el contribuyente tendría que presentar para que no se lo considere como una Base Apoc. 
Normalmente lo que se discute en la Justicia son todas cuestiones de hecho y prueba, es decir, si la operación existió o no existió, y si la persona que emitió esa factura fue realmente la persona que prestó el servicio o vendió un bien. 

Agenda

• Curso Aspectos sustanciales y procesales de las facturas apócrifas 
• Organiza: Comercio y Justicia.
• Dictan: Diego Rubio, contador y abogado; Martín Caranta, contador. Especialistas en tributación de Lisicki, Litvin & Asociados.
• Fecha: 14 y 21 de noviembre.
• Horario: 18 a 20.
• Modalidad: virtual; clases online en vivo.
• Destinatarios: Abogados, contadores, empresarios y funcionarios.
• Preinscripción e informes: https://comercioyjusticia.info/cyjcapacitaciones AQUÍ
  

Sobre los docentes

* Diego Rubio

Contador público y abogado, especialista en Tributación. Director de Impuestos en Lisicki, Litvin & Asociados. Profesor universitario. Miembro de la Comisión de Estudios Tributarios del CPCE Córdoba. Coautor del libro “Código Tributario de Córdoba” comentado, Advocatus, 2022. Autor de diversas publicaciones en revistas especializadas en impuestos.

* Martín Caranta

Contador público (UBA). Integrante del estudio Lisiciki Litvin & Asociados, Departamento Impuestos. Consultor tributario con más de 10 años de experiencia en la materia. Docente universitario. Panelista y expositor en cursos y jornadas sobre temas de tributación. Autor de artículos de doctrina y práctica sobre temas tributarios.