Diálogo de fuentes en el régimen jurídico aplicable a la SAS

Por Pablo Fernando Ceballos Chiappero (*)

Sabido es que el novísimo tipo societario que innova el derecho argentino, la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), fue incorporado mediante ley 27349, y por tanto fuera del entramado de la Ley General de Sociedades (LGS). Esta regulación en cuerpos normativos independientes requiere relacionarlos –junto al Código Civil y Comercial (CCC)– a modo de entablar un “diálogo” entre las diversas disposiciones, logrando adecuada interpretación e integración del régimen aplicable a la SAS.
Este ejercicio hermenéutico debe efectuarse por dos razones. Primero, porque la ley 27349 no contiene una completa regulación para la SAS, por ende, es menester acudir a institutos o determinadas disposiciones contenidas en la LGS. Por otro lado, porque en ocasiones se requerirá un examen de validez y razonabilidad de las normas de SAS frente al orden público societario, plasmado tanto en la LGS como en el CCC.
En lo que atañe al orden público, existen dos tendencias sobre la naturaleza o calidad de las normas societarias. Una posición mayoritaria entiende que las normas deben tener carácter imperativo, y así se ha moldeado en la mayoría de las legislaciones. El otro enfoque, de concepción contemporánea, sostiene que las necesidades del tráfico comercial exigen que las sociedades se “impregnen” con características contractualistas, en las que prima con esplendor la autonomía de la voluntad.

La pujanza de esta última estimación se trasluce en la creación de normas de carácter dispositivo, con la salvedad de los supuestos en que esté comprometido el interés público. Pero, claro, no resulta sencillo delinear el orden público societario, aunque sostenemos que la normativa de las sociedades que cotizan en bolsa constituye un ejemplo.
Los sistemas jurídicos que incorporaron las SAS se diseñan sobre la base de cláusulas abiertas a la autonomía privada. Se coincide en que las normas imperativas quedan relegadas para aquellas sociedades anónimas “abiertas” o cotizantes en las que puede estar comprometido el interés público.
La legislación que moldea nuestra SAS destaca claramente el principio de libertad configurativa, a punto tal que algunos autores sostienen que conforma un requisito esencial tipificante. Al momento de definir el contenido del «instrumento constitutivo» es cuando se aprecia meridianamente tal potestad; por ende, la mayor parte de la normativa prevista es supletoria de la voluntad de los socios. Este principio también traza diametralmente el derecho de los contratos conforme al art. 958 del CCC, que prevé: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
Las reglas de prelación y supletoriedad de regímenes jurídicos pueden advertirse conjugando los arts. 33 y 49 de la ley 27349.
El primero prevé: “Créase… la SAS… con el alcance y las características previstas en esta ley. Supletoriamente, serán de aplicación las disposiciones de la Ley General de Sociedades… en cuanto se concilien con las de esta ley”. Por su parte, el art. 49 dispone: «Los órganos de administración, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad con las normas previstas en esta ley, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, por las de la sociedad de responsabilidad limitada (SRL) y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades…”.

Al examinar estas disposiciones, tenemos que en el primer caso (art. 33) la aplicación supletoria de la LGS prevalece a las cláusulas del «instrumento constitutivo», ya que éste no es mencionado y directamente se refiere a aquélla. De tal modo, el orden sería: ley especial (27349) de SAS, LGS y finalmente instrumento constitutivo.
Sin embargo, sólo será en los casos no regidos por las reglas de la organización interna de la sociedad. Aquí avanzamos con la segunda norma referida (art. 49), en la cual se pone de manifiesto el principio de autonomía de voluntad; el orden de prelación sería: ley especial de SAS, instrumento constitutivo, normas de las SRL y, finalmente, LGS.
Es así que una primera aproximación de los artículos analizados nos conduce a dos órdenes de prioridad posibles, que deberían superarse. No obstante, una atenta revisión del art. 33, en cuanto expresa que la creación de la SAS será «… con el alcance y las características de esta ley», nos conduce a analizar que la constitución de una SAS se realiza mediante un «instrumento constitutivo» público o privado (cfr. art. 35) cuyo contenido debe conformarse con los contenidos mínimos previstos en el art. 36 –con más otras cláusulas que los socios decidan incluir–.
Por esta razón, si interpretamos sistémicamente los arts. 33, 35 y 36, podemos concluir que cuando el primero dispone la creación de la SAS «con el alcance y las características de esta ley», comprende, a su vez, lo estatuido en el «instrumento constitutivo». En consecuencia, éste adquiere prevalencia frente a la aplicación supletoria de la LGS.
De esta manera, logramos armonizar la interpretación de los arts. 33 y 49, lo que da como resultado que el orden de aplicación se conforma de la siguiente manera: en primer lugar, las normas especiales para SAS de la ley 27349; luego las del instrumento constitutivo; finalmente, las de la LGS, sin olvidar que su aplicación supletoria sólo será «en cuanto se concilien con los de esta ley» (art. 33, ley 27349), lo que exigirá un reexamen de la aplicación de las disposiciones societarias generales. Pero recordemos la naturaleza de la normativa societaria y su incidencia en la protección del interés público. Más allá de lo dicho, será menester examinar las particularidades del caso y norma en cuestión, a fin de dilucidar su carácter tuitivo o dispositivo.
Asimismo, debemos colacionar que la supletoriedad de la LGS impone su aplicabilidad a la SAS en todos aquellos aspectos que hagan a la propia naturaleza societaria. (Aunque perogrullada, no olvidemos su estructura societaria). Así, las relacionadas con su carácter y naturaleza de sociedad (art. 1), su calidad de sujeto de derecho (art. 2); el efecto de la inscripción registral y su regularidad (art. 7); la aplicación del régimen de las estipulaciones nulas (art. 13); de nulidad (arts. 16 y ss.); reglas de la sección IV (arts. 21 y ss.); de la inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54); de las reglas sobre la diligencia del administrador (art. 59); e intervención judicial y sociedades extranjeras, entre otras. También encontramos una expresa referencia a la aplicación de la LGS en los casos de disolución y liquidación de la SAS (arts. 55 y 56).

Por último, debemos cotejar con las disposiciones del CCC, que en su art. 150 dispone un rango de prevalencia para las personas jurídicas privadas. Expresa que se rigen: “… a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título…”
Puede advertirse que la ley 27349 sería una subespecie de la –también especial– LGS. Por lo tanto, han de desentrañarse las normas imperativas que sean de aplicación para luego continuar el orden establecido, que resulta congruente con las normas antes analizadas.
En conclusión, a poco de indagar parece que la LGS queda relegada para supuestos de supletoriedad excepcional, y que la SAS –en esplendor, su instrumento constitutivo– goza de autonomía inusitada. Sin embargo, cierto es que la ley 27349 lejos está de ser autosuficiente, debiendo recurrir a aquel cuerpo normativo más de lo previsto.
Por un lado, porque las disposiciones sobre SAS apenas contemplan sus elementos esenciales, siendo necesario cubrir el vacío legal de funcionamiento con el régimen genérico.
Por otro, porque será menester acudir a la LGS a fin de evaluar el carácter dispositivo o imperativo de determinada norma.

(*) Abogado, UNC