Ordenan cubrir tratamiento para impedir transmisión del virus VIH a niño por gestar

El fallo destacó que las normas deben actualizarse con los nuevos descubrimientos científicos que permitan a la pareja peticionante tener un hijo que no padezca la afección del padre

En plenario, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Córdoba confirmó la admisión del amparo planteado por una afiliada, cuyo cónyuge convive con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y ordenó que la Administración Provincial del Seguro de Salud (Apross) le cubra la fertilización asistida de alta complejidad -técnica ICSI con doble lavado seminal-, para impedir la transmisión del virus al hijo que eventualmente pudieran gestar.

El Alto Cuerpo, integrado por los vocales Luis Angulo, Luis Rubio, Aída Tarditti, Domingo Sesin, María Marta Cáceres de Bollati y Sebastián López Peña , analizó que la Apross sostuvo que la cámara a quo incurrió en contradicción al considerar que no resultaba aplicable al caso la ley 26862, no obstante lo cual la condenó a proveer una práctica no prevista por sus resoluciones administrativas.

Sobre el punto, el TSJ expuso que, dada la magnitud de los derechos en juego (a tomar decisiones reproductivas en forma autónoma, en la esfera invulnerable de la privacidad), el marco normativo de fondo posibilita que personas con VIH, con la debida información y mediante su expreso consentimiento, puedan acceder a aquellas técnicas de fertilización asistida que, precisamente, con la mayor seguridad que hoy permite el desarrollo científico, les brindan la posibilidad de procrear con el menor riesgo posible de contagio o de transmisión del virus para su pareja y para el eventual hijo o hija que engendrarán.

Los vocales concluyeron que esto se enmarca en el derecho fundamental de gozar de los avances del conocimiento, sumando que la legislación en relación al VIH exige que se brinde una atención integral y adecuada a las personas que conviven con el virus, al tiempo que “urge evitar que se las afecte en su dignidad o que se procure cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación”.

El TSJ precisó que si la técnica médica en cuestión constituye un progreso en doble sentido -como avance tecnológico y en términos sanitarios- su provisión resultaría exigible y en absoluta consonancia con los postulados y principios que irradian todo el bloque de constitucionalidad y de convencionalidad, del que no resultan ajenas las reglamentaciones provinciales, como las de la Apross.

Empero, se consideró que si las cosas solo se circunscribieran al estrecho ámbito de las reglamentaciones administrativas, concernientes a la Filiación y Técnicas de Reproducción Humana Asistida (THRA) -como lo ha hecho la cámara en su sentencia-, el agravio de la obra social no podría ser admitido.

Según los vocales, la Apross no refutó ninguno de los argumentos desarrollados por la a quo para concluir que la actora cumple con los criterios de su resolución N° 178/2009 y se encuentra en condiciones de acceder a su programa de fertilización asistida.

Así, se indicó que en función de la prueba recabada, la amparista padece una “esterilidad primaria de más de cinco años” con “reserva ovárica disminuida”, lo que “constituye un dato dirimente para la resolución del caso, toda vez que denota que está en juego su derecho a la salud”.

Argumento

En esa dirección, se sostuvo que tampoco podía admitirse el argumento de la Apross según el cual, al tratarse presuntamente de una enfermedad de trasmisión vertical aguda que afecta a uno de los miembros de la pareja (esposo con diagnóstico de VIH), la práctica queda excluida en los términos de la mencionada resolución.

El TSJ destacó que el virus del VIH no se encuentra dentro de las células, sino en el líquido seminal, razón por la cual, si se concreta el lavado, este incluye una prueba de PCR (reacción de polímeras en cadena) sobre el material a inseminar para descartar una posible presencia residual del virus.

Sobre el punto, el alto cuerpo destacó que, de acuerdo con los médicos que han intervenido, “mediante esa técnica se asegura la no transmisión del virus a la pareja (eventual madre)". En la misma línea se resaltó que la cámara expresó que, en función de la prueba producida -en particular, el informe del Copramesab (Comité Consultivo y Operativo en Prácticas Medicas y sanitarias en Bioética-, el procedimiento demandado (técnica ICSI con doble lavado seminal) resulta el adecuado para las singulares circunstancias fácticas de la causa.

Continuando con el análisis del agravio de la obra social, en cuanto a que no se encuentra excluida la práctica pretendida en la propia reglamentación administrativa como única fuente normativa para resolver el presente caso, como pretende la demandada dado que la mencionada resolución 178/2009 establece como criterio de proscripción que uno de los miembros de la pareja se encuentre alcanzado por una “enfermedad de transmisión vertical aguda”, el TSJ apuntó que “ésto no puede predicarse de quienes pudieran haber sido diagnosticados con una patología crónica como el VIH, como acontece con el esposo de la actora en las presentes actuaciones”.

“Si la exclusión no es admisible ni siquiera desde una mirada reductora y minimalista, centrada en las propias normas provinciales, mucho menos lo es desde una perspectiva integradora, comprensiva de la legislación de fondo específica y del resto del bloque de constitucionalidad y de convencionalidad federal, siempre favorable a la mayor inclusión social y sanitaria de los grupos o colectivos en especial situación de vulnerabilidad”, se definió.