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2– A falta de un texto explícito de la ley adjetiva respecto a la impugnabilidad de las medidas para mejor proveer, se ha discutido en doctrina la posibilidad de recurrir la resolución que las ordena. Un sector interpreta que, siendo ellas el producto de la facultad discrecional del tribunal, no pueden ser objeto de impugnación alguna. Sostienen que admitir la recurribilidad sería como autorizar la obstrucción de la actividad intelectiva que el juzgador realiza para fallar, antes que se dicte el acto decisorio. Otro sector, en cambio, ha sostenido que procede a su respecto el recurso de reposición para cuestionar su eventual inconducencia, sea porque no se han respetado los requisitos de validez o porque se ha provocado la vulneración del principio de igualdad entre las partes supliendo prueba no ofrecida o no producida. (Mayoría, Dres. Chiapero y Lescano).
3– En la especie, no está controvertida la posibilidad de deducir reposición contra la decisión por la que se dispone la producción de medidas para mejor proveer, sino la conducencia de la apelación deducida en subsidio. Tratándose de una medida ordenada en primera instancia, procede el recurso de apelación en subsidio del de reposición (art. 363, CPC), si se tratare de un proceso ordinario. (Mayoría, Dres. Chiapero y Lescano).
4– Si bien la apelación contra la resolución que admite el despacho de diligencias probatorias no es admisible en general (art. 198, in fine, CPC), es dable recordar que la jurisprudencia ha venido admitiendo una excepción a dicha regla: la concesión de medidas probatorias es apelable cuando éstas se cuestionen por haber sido solicitadas y ordenadas una vez vencido el período probatorio. (Mayoría, Dres. Chiapero y Lescano).
5– Tratándose de una medida para mejor proveer respecto de la cual se cuestiona el mantenimiento del equilibrio de las partes en el proceso o, dicho en otros términos, que con ella se estaría supliendo la negligencia de una de las partes, debe entenderse admisible la revisión de esta decisión por el Tribunal de alzada. Por consiguiente, dándose en autos el supuesto de excepción referido, se propicia declarar mal denegada la apelación. (Mayoría, Dres. Chiapero y Lescano).
Córdoba, 23 de diciembre de 2009
Y CONSIDERANDO:
La doctora
Estos autos, venidos a despacho a los fines de resolver el recurso directo incoado por el codemandado José A. Oviedo en razón de lo resuelto por la Sra. jueza de Primera Instancia Civil y Comercial de 33a. Nom (Concursos y Sociedades Nº 6) por auto Nº 210 de fecha 22/9/09 el que en su parte resolutiva reza: «I) Rechazar el recurso de reposición interpuesto por el codemandado José A. Oviedo, y en consecuencia, mantener el proveído de fecha 21/4/09, en todo cuanto dispone. II) No conceder el recurso de apelación deducido en forma subsidiaria por las razones expuestas en el considerando respectivo…». 1. El presente incidente se plantea en razón de que la a quo, en uso de las facultades que le otorga el art. 325 inc. 3, CPC, dicta una medida para mejor proveer con fecha 21/4/09. 2. Si bien dicha medida debe ser utilizada con carácter restrictivo a los fines de mantener el equilibrio entre las partes, se advierte a tenor de la misma [que] sólo trata de una ampliación de la pericia médica emanada del cuerpo médico forense, el que no se pronunció en un punto ofrecido por las partes intervinientes. En razón de ello, cabe destacar que la iudex actuó en el límite de la norma descripta (art. 325 inc. 3, CPC) y no advirtiéndose que el proveído cuestionado causara a las partes gravamen irreparable (art. 361 inc. 3), el recurso entra dentro de la regla de la inadmisibilidad (art. 355, 1º párr., CPC). Por todo lo dicho, estimo que corresponde: 1. Declarar bien denegado el presente recurso de apelación. 2. Sin costas por tratarse de una cuestión
Los doctores
Discrepamos con el temperamento propiciado por la Sra. Vocal del primer voto, pues, en mi opinión, la apelación ha sido mal denegada. Doy razones. A falta de un texto explícito de la ley adjetiva respecto a la impugnabilidad de las medidas para mejor proveer, se ha discutido en doctrina la posibilidad de recurrir la resolución que las ordena. Un sector interpreta que, siendo ellas el producto de la facultad discrecional del tribunal, no pueden ser objeto de impugnación alguna. Sostienen que admitir la recurribilidad sería como autorizar la obstrucción de la actividad intelectiva que el juzgador realiza para fallar, antes que se dicte el acto decisorio. Otro sector, en cambio, ha sostenido que procede a su respecto el recurso de reposición para cuestionar su eventual inconducencia, sea porque no se han respetado los requisitos de validez o se ha provocado la vulneración del principio de igualdad entre las partes, supliendo prueba no ofrecida o no producida. En estas actuaciones no está controvertida la posibilidad de deducir reposición contra la decisión por la que se dispone la producción de medidas para mejor proveer, sino la conducencia de la apelación deducida en subsidio. Y allí reside nuestra discrepancia con la magistrada, pues, tratándose de una medida ordenada en primera instancia, a nuestro juicio procede el recurso de apelación en subsidio del de reposición (art. 363, CPC), si se tratare de un proceso ordinario. Esto así, pues, si bien la apelación contra la resolución que admite el despacho de diligencias probatorias no es admisible en general (art. 198, in fine, CPC), es dable recordar que la jurisprudencia –incluso la de esta Cámara– ha venido admitiendo una excepción a dicha regla: la concesión de medidas probatorias es apelable cuando se las cuestione por haber sido solicitadas y ordenadas una vez vencido el período probatorio. Si ello es así en general, corresponde interpretar que tratándose de una medida para mejor proveer respecto de la cual se cuestiona el mantenimiento del equilibrio de las partes en el proceso o, dicho en otros términos, que con ella se estaría supliendo la negligencia de una de las partes, debe entenderse admisible la revisión de esta decisión por el tribunal de alzada. (Conf. Fernández, Raúl E. en Angelina Ferreyra de de la Rúa, Cristina González de la Vega de Opl, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley 8465, T. II, p. 552, Ed. LL). En sentido también aquiescente, aunque por distintos fundamentos, se ha dicho que si se invoca violación al principio de igualdad de las partes y el derecho de defensa, podrá impugnarse el decreto que ordena la medida para mejor proveer mediante el recurso de reposición y apelación en subsidio, cuando se trata de juicio ordinario (arts. 358 y 363, CPC, Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial, T. III, pp.137 /138). Por consiguiente, dándose el supuesto de excepción referido, propiciamos declarar mal denegada la apelación y concederla por esta vía para su tramitación en esta Alzada, a cuyo fin, previa notificación, deberán remitirse los autos principales (art. 406, CPC).
Por lo expuesto y normas legales citadas,
SE RESUELVE: Declarar mal denegada la apelación y concederla por esta vía para su tramitación en esta Alzada, a cuyo fin, previa notificación, deberán remitirse los autos principales (art. 406, CPC).
