Por Jerónimo Franco Trigo (*)
En la economía mundial se definieron nuevas reglas, y ahora jugamos con un nuevo paradigma de la transparencia, o por lo menos de intentar la transparencia en los negocios, a través de mecanismos legislativos que pretenden involucrar a las personas jurídicas en el control y prevención de delitos de las organizaciones, mediante normativa que permite imputar responsabilidad penal a los entes ideales.
Con este cambio se incorporan los “programas de cumplimiento normativo” o “programas de integridad”, poniendo al descubierto que el Estado ha perdido la capacidad de ejercer su función de control como única unidad de acción, imponiendo desde ahora un régimen de “auto control”, en el que las personas jurídicas privadas, para poder salvarse de las sanciones penales, deberán demostrar que han hecho todo lo legalmente exigido para desligar su accionar -o el de sus funcionarios- del hecho punible que se les imputa.
Con la pretensión que el Estado argentino tiene de ingresar como miembro a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la responsabilidad penal de las personas jurídicas pasó de ser una aspiración, a convertirse en ley, dando cumplimiento a las exigencias del organismo internacional para acreditar no sólo el requisito formal (tener un espectro legislativo suficiente que permita la persecución de delitos de las empresas), sino también manifestar la voluntad estatal por lograr la eficacia en esa persecución de ilicitudes del derecho penal económico, combatirlas y punirlas.
La llegada del compliance a la República Argentina ocurrió hace poco tiempo, con rumores y algunas reglas de softlaw que hablaban de una posible imputación a las personas jurídicas, convirtiéndose finalmente en la ley 27401, luego de varias idas y vueltas en el Congreso argentino, que perduraron en arduos debates sobre los sujetos alcanzados y los tipos penales que debían integrarse –todo el código penal o delitos determinados-.
Ahora bien, la pregunta que sobresale es: ¿qué es compliance?
Se trata de la prevención de la responsabilidad de los entes ideales (con esto, de sus órganos), y de minimizar los riesgos que pueden producir la dinámica de la persona jurídica.
Bacigalupo entiende, citando a Kindler, que los elementos de un sistema de corporal compliance son: “Un análisis de los riesgos jurídicos; la declaración del consejo de administración de actuar en el futuro contra determinadas irregularidades (mission statement); una organización, es decir, un departamento propio de compliance; la comunicación de conocimientos jurídicos en la empresa (por ejemplo, mediante cursos y circulares) y la documentación de las medidas adoptadas y de las irregularidades jurídicas descubiertas”1.
Relación entre la parte general del Derecho Penal y compliance
Aceptada la responsabilidad penal de las empresas, la doctrina entiende que aquella se desprendería de la omisión de vigilancia cuya misión es prevenir determinadas conductas, más específicamente, basada en la “culpabilidad por defecto de organización”. En ese sentido, los programas de compliance constituyen el conjunto de medidas que la empresa debe adoptar para contar con una organización virtuosa.
Esta responsabilidad penal de las personas jurídicas, aparece según Nieto Marín con un nuevo mensaje: una correcta organización interna con el fin de prevenir y detectar hechos delictivos puede exonerar de la sanción o servir para una fuerte reducción.
Son dos extremos fundamentales, por un lado la responsabilidad penal, que se analiza desde la óptica del programa de cumplimiento, y en el presente trabajo, desde las causales eximentes; por otro lado, la individualización de la pena que son objeto de valoración sobre la base del programa de integridad que deberá adoptar el ente ideal, y que también pone en relieve la actitud de colaboración que manifieste luego de la comisión de un hecho delictivo (canal interno de denuncia, protocolo de investigación interna, denuncia espontánea, etcétera).
Eximentes de pena empresarial
La ley 27401 prescribe en su artículo 9 los tres elementos que, encontrados de manera simultánea, permiten eximir de pena al ente ideal:
1- Denuncia espontánea del delito (dentro de los previstos en el régimen), como consecuencia de una investigación interna;
2- haber implementado (anterior al hecho) un sistema de control y supervisión adecuado;
3- devolver el beneficio indebido.
Esos tres requisitos, que deben estar de manera conjunta y simultánea para habilitar la exención de pena, plantean a primera vista algunos interrogantes que serán luego analizados, pero que resultan importante tenerlos en cuenta para una primera aproximación:
¿Qué se entiende por denuncia espontánea? ¿Antes o después de charlas de directorio? Una investigación interna, ¿también espontánea o programada? ¿Quien dictamina lo adecuado del sistema de control? ¿Cuáles son las bases para analizarlo?
¿Cuál es el beneficio? En un contrato, por ejemplo de obra pública, ¿es el monto total del contrato o se tiene en cuenta solamente la ganancia o una parte de ella?
Para comenzar a analizar los elementos, aparece necesario determinar primero el concepto del sistema de control y supervisión adecuado, pues de éste emergerán las demás condiciones, es decir, la actividad de detección e investigación interna, los parámetros de la espontaneidad de la denuncia y la devolución del beneficio obtenido indebidamente.
Partiendo de entender el nuevo paradigma expuesto, en el cual las personas jurídicas privadas asumen ahora una función preventiva basada en los programas de cumplimiento, contemplando dentro de este proceso, una política adecuada de control y gestión de los riesgos propios de una actividad determinada, debiendo identificar los distintos tipos de riesgos penales y las medidas previstas para mitigar esos riesgos. Por supuesto que, el programa de compliance no solamente se limita al aspecto penal, sino que abarca muchos otros aspectos de la vida del ente ideal, desde el comienzo mismo del programa atendiendo a los valores propios de determinada organización, hasta el impacto en la cultura de sus integrantes con respecto al desenvolvimiento normal de sus acciones.
En cumplimiento de ese nuevo rol de self control, deberán diseñar y poner en funcionamiento el programa de integridad, de acuerdo a los requisitos mínimos que establece la ley, además de incorporar un sistema de actualización y vigilancia del mismo. Estos parámetros son los que permitirán señalar la idea que plantea Bacigalupo, en relación a que “no se trata solo de comprobar la existencia abstracta de un sistema reglamentario, sino de verificar su eficacia”5.
En concreto, la exigencia legal referida al programa de integridad, detalla que deberá contener como elementos mínimos: a) un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley; b) reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) La realización de capacitaciones periódicas del Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
Un código de ética es esencial en toda organización, de tan superlativa importancia que sería posible afirmar que hoy en día el 90% tiene uno. El requisito es tener el código establecido para las particulares circunstancias de la persona jurídica, que se adecue a sus actividades y que se aplique efectivamente, es decir, se encuentre en su máxima expresión de utilidad diaria. Además, dicho código debe contar con las previsiones específicas referidas a los actos de los administradores y personas que ejercen el control, como así también de sus dependientes. Aquí se agregan, en la mayoría de los casos, los valores propios de actuación y de la misión del ente, lo que inspira las labores de dicha entidad, principios éticos y deberes a los que se obliga.
Las reglas que previenen ilícitos son generalmente aquellas dedicadas a ejercer más concretamente una moderación de las decisiones de cada persona que interviene con motivo o en ejercicio de un rol dentro de la persona jurídica o con efectos para la misma. Un ejemplo muy popular es el hecho de limitar el monto económico con el cual un funcionario de la persona jurídica puede utilizar en sus relaciones sociales (límite del costo que debe tener un almuerzo con la persona que se firmará un contrato; límite del valor que pueden tener los regalos que se entregan o que se reciben, etcétera). Se refieren fundamentalmente al sector público, puesto que en los análisis sobre riesgo que se efectúan generalmente en las empresas, el foco se encuentra puesto en las actividades en las que se encuentra alguna vinculación con funcionarios públicos; la pregunta es, ¿donde está el contacto del funcionario con tu empresa?
Finalmente, los encuentros de capacitación serán las instancias que demuestren al juzgador que el código de ética/conducta y las reglas se están aplicando habitualmente, y que las mismas son informadas y aceptadas por todos los que interactúan dentro de la persona jurídica privada. Estas capacitaciones también pueden alcanzar a personas externas al ente, y además ser documentadas de manera de pre constituir prueba sobre su puesta en marcha y eficacia.
En síntesis, un sistema de control y supervisión adecuado, es aquél que, además de estar escrito, y suscrito por las personas que lo utilizan, tiene plena vigencia dentro y fuera del ente ideal, actualizado de manera constante luego del análisis que se efectúa sobre su empleo consuetudinario, que conlleva asesoramiento y vigilancia.
En una próxima entrega ampliaremos sobre los eximientes de pena empresarial.
1. Bacigalupo, E., (2012), Compliance y derecho penal, (p. 134), Buenos Aires, Argentina, Hammurabi.
2. Si bien está muy difundida la expresión “responsabilidad penal empresarial”, es un concepto inadecuado, pues el régimen previsto en la ley 27.401 habla de personas jurídicas privadas.
3. Nieto Martín, A. (2013), Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal, en Compliance y teoría del Derecho penal, (p. 30), Madrid, España, Marcial Pons.
4. Nieto Marín, ob. cit., p. 26.
5. Bacigalupo, ob. cit., p. 142.