Posturas contrapuestas en un caso de gestación por sustitución

La Cámara Nacional de Apelaciones revocó un fallo que había ordenado anotar a una niña como hija de un matrimonio del mismo sexo

En un polémico fallo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó, por mayoría, una sentencia que había ordenado la anotación de una niña como hija de un matrimonio de personas del mismo sexo, declarando que la menor no era hija de la mujer gestante, y ordenando la rectificación de la partida de nacimiento. [privado]

Se trata de un expediente en el que los dos hombres impulsaron una acción de filiación contra la mujer gestante de la niña, para que se la desplace de su estado de madre, ordenándose la rectificación de la partida con la verdadera identidad de la menor. El matrimonio explicó que ésta nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.

En la presentación, el matrimonio manifestó que la mujer, quien trabaja para ellos, les ofreció motu proprio, “de manera libre, altruista y desinteresada, gestar en su vientre el hijo de ellos” mediante el proceso de útero portador. Ello se logró con el material genético masculino que aportaran ambos y mediante ovodonación.

Para que la niña obtuviera su partida y documento de identidad fue inscripta consignándose como madre a la mujer subrogante y como padre a uno de los actores. Destacaron que aquélla no tuvo voluntad procreativa sino la de ser mujer portadora y que ello quedó plasmado en los consentimientos informados que, previa y libremente, fueran celebrados ante escribano público. Contrariamente, los accionantes alegaron ser sus progenitores en mérito de haber exteriorizado en los consentimientos su “voluntad procreacional” y haber asumido la responsabilidad parental desde el nacimiento.

La sentencia de primera instancia había ordenado la anotación de la menor como hija del matrimonio, declarado que no era hija de la mujer gestante y ordenado la rectificación de la partida de nacimiento. Contra dicho pronunciamiento se agravió el Ministerio Público Fiscal, por considerar que se aparta de las normas filiatorias que rigen el caso sin que la sentencia hubiese declarado su inconstitucionalidad. El fiscal sostuvo que “al haber el legislador suprimido la figura de gestación por sustitución no puede concluirse que exista un vacío legal que autorice a considerarla permitida”.

Por mayoría, la Cámara Civil consideró que “no se puede avalar” el “modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre, a los progenitores, que serían los padres por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna”.

Los jueces recordaron que la actual redacción del artículo 562 “impone concluir que la figura no está admitida” y que ello guarda “coherencia con los términos que emergen del artículo 17 del CCCN que prohíbe contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo”.

“En el actual régimen jurídico cabe considerar a la gestante, en el supuesto de marras, como madre de la menor con independencia del aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno. De allí que, mientras el legislador no autorice otra consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley, la cual atribuye en la especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante”, indicó el voto de mayoría. [/privado]