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2– En autos, la tercerista –Farmacia Santo Domingo SA– ha confesado en su escrito liminar que desarrolla la misma actividad comercial que la demandada del juicio principal y que lo hace en el mismo domicilio. No obstante, está claro que el embargo fue realizado en el establecimiento denominado “Farmacia Nueva del Mercado” cuyo domicilio se correspondía con el de la accionada; y luego, al presentar la tercería, el apoderado confiesa que los bienes se encuentran en el establecimiento llamado “Farmacia Nueva del Mercado”, pero sugiriendo que –quizá por coincidencia– le había puesto idéntico nombre de fantasía que la anterior propietaria. Como fuera, la inobservancia de la normativa referida a la transferencia del comercio hace inoponible a terceros la eventual sucesión a título particular. (Voto, Dr. Tinti).
3– Ahora bien, lo que decide el asunto es que la posesión invocada por la tercerista no fue acreditada en el expediente. Atento la naturaleza mueble de los elementos embargados, imperan una serie de directivas presuncionales a los fines de resolver el litigio, pues si bien es cierto que en el momento del embargo los bienes se encontraban en poder del tercerista, y que podría jugar a su favor la presunción de propiedad establecida por el art. 2412, CC y la carga de demostrar lo contrario pesaría sobre el embargante; también es cierto que la posesión es una situación jurídica que debe ser probada, y que incumbirá al tercerista la demostración de esa posesión. (Voto, Dr. Tinti).
4– Los elementos traídos a juicio no alcanzan ni ayudan para acreditar la posesión –arts. 2351 y 2363, CC–. La problemática de la prueba del animus posesorio está establecida en el art. 2353, CC, donde se postula que probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe posesión y no tenencia. Pero la presunción en el caso está rota por los elementos que acreditan que el embargante había contratado con la demandada, y que era de ella la farmacia donde el oficial de justicia realiza el embargo. (Voto, Dr. Tinti).
5– Si las presunciones son insuficientes, es deber acreditar que adquirió ese dominio en forma, con título y modo. De ser cierto ese derecho real de dominio, le hubiese resultado muy sencilla su acreditación o, cuanto menos, probar la tradición y el título suficiente. (Voto, Dr. Tinti).
6– La firma ejecutante en el juicio principal –hoy apelante– controvirtió en tiempo oportuno la posesión invocada por tercerista. De allí nació para ésta la inexcusable obligación de probar esa posesión en la que intenta fundar su dominio por aplicación del art. 2412, CC, lo que no se ha acreditado en la especie. En consecuencia, no puede tenerse por demostrado el dominio que pretende la tercerista. (Voto, Dr. Tinti).
7– No puede dejar de destacarse la falta de contestación de los agravios por la tercerista. Tal desinterés por la suerte del incidente había sido ya patentizada en la primera instancia, cuandó dejo transcurrir el plazo sin presentar alegato. Sabido es que la conducta que se demuestre en el proceso puede ser considerada por el juzgador a la hora de resolver. No menos sugerente resulta la defensa que hace la ejecutada de la posición de la tercerista. Más que elocuente aparece que la deudora en el juicio principal (y quien, según el tercerista, ya no es dueña de los bienes ni tiene nada que ver con ellos) ensaye una defensa tan tenaz de derechos que supuestamente le son ajenos. Notable resulta que mucho más interés demuestra en el incidente esta persona ajena, que la propia firma interesada. (Voto, Dr. Tinti).
8– Las constancias de autos muestran que la tercerista ha utilizado el ropaje societario para burlar la ley. El esquema societario tiende a alcanzar fines contrarios a la sociedad. Resulta útil para la dilucidación de la causa el art. 54, LSC, ya que, en rigor, la tercería impetrada, de recibirse, causa un daño al ordenamiento jurídico, pues se distrae la real circunstancia de lo acontecido en autos, esto es, quien ejerce la posesión de las cosas muebles al momento de la traba de la cautelar para poder invocar válidamente el art. 2412, CC. (Voto, Dr. Sánchez Torres).
9– El aparente nuevo tipo social, con la tercería incoada, viola la buena fe vulnerando derechos de tercero (actores del pleito principal). Cuando se abusa de la personalidad para utilizarla para fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o levantar el velo de la personalidad para penetrar en la verdad que se esconde tras de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse. (Voto, Dr. Sánchez Torres).
C1a. CC Cba. 29/4/11. AI Nº 152. Trib. de origen: Juzg. 36a. CC Cba. “Cuerpo de ejecución – Tercería de dominio iniciada por Farmacia Santo Domingo SA en Monroe Americana SA c/ Dutto Sylvia Susana – Ejecutivo – Cuerpo de ejecución – Expte. Nº 1103492/36”
Córdoba, 29 de abril de 2011
Y CONSIDERANDO:
El doctor Guillermo P. B. Tinti dijo:
Estos autos, venidos a la Alzada procedentes del Juzg. de 1.ª Inst. y 36a. Nominación CC, por haberse deducido recurso de apelación en contra del AI Nº 937 del 19/11/09 que resolvía: “…I) Hacer lugar a la tercería de dominio interpuesta por Farmacia Santo Domingo SA sobre los bienes embargados con fecha 19/12/03 en los autos caratulados: “Monroe America SA c. Sylvia Susana Dutto s/ Ejecutivo”, Expediente N° 618940/36. 2) Condenar en costas a Monroe Americana SA…”. 1. Que concedido el recurso por decreto de fojas 226 se radican las actuaciones ante esta alzada, imprimiéndose el trámite de ley. 2. Que corrido traslado al apelante se presentan los doctores Jorge Martínez Mansilla y Gabriel Rubiolo y expresan agravios contra la resolución de primera instancia reclamando su revocación. Manifiesta agraviarse porque la resolución objetada decide admitir la tercería de dominio de los bienes afectados por la cautelar con base en el fundamento que emerge del principio del art. 2412, CC, en cuanto a que la prueba de la posesión vale por título, y la reputa suficiente para repeler cualquier acción de terceros. Añaden que el fallo en estas condiciones agravia a la ejecutante en tanto revela un grave menosprecio de toda otra valoración y argumento, vgr. el instituto y reglamentación de las transferencias de fondos comerciales cuando ha sido expresamente invocado por la defensa, soslayando con ello, en lo sustancial, una figura clave del derecho comercial moderno y, desde lo procesal, ha omitido expedirse sobre un punto concreto de planteo y conflicto limitándose a dilucidar una supuesta controversia de propiedad de bienes muebles embargados, cuando el planteo de la ejecutante va más allá de esa cuestión y reclama la aplicación de la ley 11867, que tuvo como motivo de sanción amparar el tráfico comercial y dar seguridad a las transacciones y proteger a los acreedores, como la ejecutante, de verse burlados en su derecho de crédito por la simple maniobra de tramitar concomitantemente bajas y altas impositivas del comercio –entre particulares–, sin dar a publicidad el traspaso conforme la ley que lo reglamenta. Fustiga que el magistrado omite todo análisis sobre el tópico planteado, al punto que se limita a endilgar a la embargante que no ha destruido la presunción del art. 2412 con contraprueba, cuando las constancias documentales de la causa y las presunciones legales que operan en los hechos expuestos son medios de prueba lícitos y suficientes para contrarrestar el principio aludido y que tornan operativa otra institución que es la derivada de la ley 11867. Se agravian también por la imposición de costas, estimándose debieran haber impuesto al ejecutado y tercerista, o al menos, por el orden causado, toda vez que existieron motivos suficientes y gravitantes para que la actora creyera legítimo el diligenciamiento de la cautelar en el domicilio de la farmacia de la accionada, habida cuenta que allí tiene la sede y explotación del negocio al tiempo de la notificación de la demanda, sumado a que la transferencia del fondo de comercio no fue notificada ni en autos ni por el procedimiento legal (edictos conforme ley 11867), desconociendo la actora, sin culpa de su parte, el informal cambio de dueños. Con otras consideraciones que estiman de utilidad para su situación procesal finalizan solicitando la revocación del auto recurrido y el rechazo de la tercería. 3. Ordenado traslado a la contraria se presenta el doctor Carlos Marcelo Aráoz, apoderado de la señora Sylvia Dutto, y contesta los agravios de los apelantes pidiendo el rechazo del recurso de apelación y la confirmación de los autos apelados, con costas. 4. Dispuesto traslado a la tercerista ésta no lo contesta, y se le da por decaído el derecho dejado de usar. Puesto decreto que llama los autos queda firme y la causa en estado de ser resuelta. 5. Corresponde que sea admitido el recurso de apelación de la parte actora en el juicio. En efecto, la tercería de dominio que intenta la firma “Farmacia Santo Domingo” debe ser rechazada: a) En primer lugar no puedo dejar de destacar la falta de contestación de los agravios por parte de la tercerista “Farmacia Santo Domingo SA”. Está claro que ante el traslado que le fuera dado, la firma tercerista nada objeta ni responde a las críticas que formula la ejecutante en el libelo de fs. 234. b) Tal desinterés por la suerte del incidente había sido ya patentizado por la tercerista en la primera instancia, cuando al ordenarse traslado para informar sobre el mérito de la causa, dejó transcurrir el plazo sin presentar alegato y se le dio por decaído el derecho dejado de usar. En efecto, sabido es que la conducta que se demuestre en el proceso puede ser considerada por el juzgador a la hora de resolver, y está claro que la tercerista nada tenía que informar sobre la prueba rendida ni alegar a favor del derecho que había invocado en la demanda inicial. c) Por otra parte, no menos sugerente nos resulta la defensa que hace la ejecutada Sra. Sylvia Susana Dutto de la posición del tercerista. Más que elocuente aparece que la deudora en el juicio principal (y quien según el tercerista ya no es dueña de los bienes ni tiene nada que ver con los bienes!) ensaye una defensa tan tenaz de derechos que supuestamente le son ajenos. Notable resulta que mucho más interés demuestra en el incidente esta persona ajena, que la propia firma interesada: en el proceso de la tercería es Sylvia Susana Dutto quien ofrece prueba por su contraparte, presenta alegato defendiendo al tercerista, comparece ante la alzada y contesta los agravios. Al punto llega de afirmar y sostener la posesión, que supuestamente ejercería “Farmacia Santo Domingo”, la que (como más adelante explicaremos) ni siquiera intentó probar la propia tercerista. La pregunta surge evidente: ¿cómo podría saber la señora Dutto acerca de esa posesión que tan enfáticamente defiende? Se compadecería mucho más con su propio interés en los bienes embargados. d) Lo dicho hasta ahora justifica sin duda los agravios que vierte la firma apelante. Ahora bien, razones de fondo para el rechazo del incidente son sin duda la falta de acreditación del dominio invocado y la inobservancia de las normas legales que regulan la transferencia del fondo de comercio, conforme se encuentran disciplinadas por la ley Nº 11867. En efecto, lo legislado por los arts 2, 3, 4, 5 de la mencionada Ley de Transferencia de Fondo de Comercio no son disposiciones optativas, sino mandatos de los que se deben hacer cargo quienes continúen la actividad comercial. Y son impuestos por el legislador precisamente para establecer los procedimientos para la transferencia tendientes a proteger o preservar a los acreedores del vendedor. En el caso de autos, la tercerista ha confesado en su escrito liminar que desarrolla la misma actividad comercial que la Sra. Dutto, y que lo hace en el mismo domicilio. Pero está claro en el expediente principal que el embargo fue realizado en el establecimiento denominado “Farmacia Nueva del Mercado” y que el domicilio de ésta se correspondía con el de la accionada Sylvia Susana Dutto; y luego al presentar tercería el apoderado de la firma “Farmacia Santo Domingo” confiesa que los bienes se encuentran en el establecimiento llamado “Farmacia Nueva del Mercado”, pero sugiriendo que –quizá por coincidencia– le había puesto idéntico nombre de fantasía que la anterior propietaria. Como fuera, la inobservancia de la normativa referida a la transferencia del comercio hace inoponible a terceros la eventual sucesión a título particular. e) Pero, en definitiva, lo que decide el asunto es que esa posesión invocada por la tercerista (y que con notable enjundia defiende la demandada en los autos principales) no fue acreditada en el expediente. A mayor abundamiento cabe expresar que atento la naturaleza mueble de los elementos embargados, impera una serie de directivas presuncionales a los fines de resolver el litigio, pues si bien es cierto que si en el momento del embargo los bienes se encontraban en poder del tercerista, podría jugar a su favor la presunción de propiedad establecida por el art. 2412, CC, y la carga de demostrar lo contrario pesa sobre el embargante; también es cierto que la posesión es una situación jurídica que debe ser probada y que, por cierto, incumbirá al tercerista la demostración de esa posesión que invoca. Nada de lo que se expresa en el libelo introductorio de fojas 39 tiene corroboración alguna en la etapa probatoria, puesto que los elementos traídos no alcanzan ni ayudan para acreditar la posesión 2351, 2363, CC. Asimismo, la problemática de la prueba del animus posesorio está establecida en el art. 2353, CC, donde se postula que probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe posesión y no tenencia. Pero la presunción en el caso está rota por los elementos que acreditan que el embargante había contratado con Sylvia Dutto, y que era de ella la “Farmacia Nueva del Mercado”, donde el oficial de justicia realiza el embargo. Está claro que el apoderado de la firma tercerista invocó dominio de su representada, que le fue negado por la droguería actora en el principal. Si las presunciones son insuficientes, es deber acreditar que adquirió ese dominio en forma con título y modo. En tal sentido y de ser cierto ese derecho real de dominio, le hubiese resultado muy sencilla su acreditación o, cuanto menos, probar la tradición y el título suficiente. La tradición es un modo de adquirir el dominio u otro derecho real que se ejerza por la posesión, en forma derivada por actos entre vivos. En nuestro derecho que sigue la teoría del título suficiente y del modo suficiente, es necesaria la tradición de la cosa (arts. 577, 3265 y 2601, CC) para hacer adquirir tales derechos. La firma “Monroe” –hoy apelante– controvirtió en tiempo oportuno la posesión invocada por “Farmacia Santo Domingo”. De allí nació para la tercerista la inexcusable obligación de probar esa posesión en la que intenta fundar su dominio por aplicación del artículo 2412, CC. Se ha dicho en tal sentido que la tercería de dominio “debe fundarse en el dominio de los bienes, cuya prueba deberá producirse, si es negado por cualquiera de los sujetos que asumen el rol de parte contraria, ejecutante y ejecutado (art. 439), en función de la clase de bienes de que se trate (arg. art. 437)” (Oscar H. Venica, “Código Procesal Civil y Comercial comentado y anotado”. T. IV, p. 227). En concreto, había nacido para la parte tercerista la obligación de demostrar ni más ni menos que tenía dominio de los bienes embargados, que ejercía posesión de buena fe, el animus domini, justificar tan siquiera mínimamente la relación posesoria para luego intentar hacer jugar la presunción del 2412, CC. Así impone la ley civil: –art. 2351, CC– que “habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”, luego hay un hecho de la posesión. Ello, pues, sin perjuicio de otros efectos jurídicos que sin duda genera la posesión para nuestro Código Civil es un hecho. Tal afirmación surge de lo que el Codificador expresa en la nota al título II del Libro Tercero, con fuente en Savigny: “En cuanto a la posesión misma, como ella no es sino una condición requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho, y no puede por tanto pertenecer a ninguna clase de derechos”. Finalmente, el 2470 directamente decreta “El hecho de la posesión …”. Por tanto, y sin ignorar reconocidísimas opiniones en contrario, soy del criterio que en cuanto un poder de hecho con el efecto que dice el art. 2351, CC, la posesión debe mínimamente acreditarse frente a un sujeto procesal que la niega o controvierte. Súmese a ello que el art. 2468 se ha ocupado de establecer: “un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede … tomar la posesión de la cosa …”. En definitiva, no puede tenerse por demostrado el dominio que pretende la tercerista. 6. Se concluye entonces que el auto recurrido debe ser revocado en todo cuanto decide haciendo lugar al recurso de apelación. Atento a lo que se ha expuesto corresponderá rechazar la tercería de dominio formulada por Farmacia Santo Domingo SA, con costas a su cargo, debiendo practicarse nuevamente regulación de honorarios en primera instancia. Las costas de la apelación se imponen a la tercerista y a la ejecutada Sylvia Susana Dutto.
El doctor Julio C. Sánchez Torres dijo:
1. La relación de causa efectuada por el Sr. Vocal del primer voto satisface las exigencias formales, por lo que corresponde remitirse a ella en homenaje a la brevedad. 2. Desde ya adelanto opinión en el sentido de que comparto la solución final propuesta por el Dr. Guillermo Tinti. 3. En efecto, en el caso sub examine, a simple vista pareciera que el recurso interpuesto por los actores del juicio principal estaba destinado a ser rechazado. Mas una lectura detenida de las constancias de autos muestra que la tercerista ha utilizado el ropaje societario para burlar la ley. En este sentido, puede señalarse que el esquema societario tiende a alcanzar fines contrarios a la sociedad (LL 1992 –C–330). 4. Resulta útil para la dilucidación de la presente causa, además de los argumentos dado por el Sr. Vocal que me precede, el art. 54, LSC, ya que en rigor la tercería impetrada, de recibirse, causa un daño al ordenamiento jurídico, pues se distrae la real circunstancia de lo acontecido en autos, esto es, quien ejerce la posesión de las cosas muebles al momento de la traba de la cautelar para poder invocar válidamente el art. 2412, CC. En otras palabras, el aparente nuevo tipo social, con la tercería incoada, viola la buena fe vulnerando derechos de tercero (actores del pleito principal). En este sentido, se ha resuelto que cuando se abusa de la personalidad para utilizarla para fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o levantar el velo de la personalidad para penetrar en la verdad que se esconde tras de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que se ha pretendido violar (ED. 69–157; Otaegui, J., “El artículo 54 de la Ley de Sociedades: Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, Ed. 121–810 y ss.). Quedó claro que la medida cautelar se efectivizó en el establecimiento “Farmacia Nueva del Mercado”, cuyo domicilio se corresponde con el de la ejecutada Sylvia S. Dutto; la tercerista, llamada “Farmacia Santo Domingo”, alega que los bienes muebles embargados se encuentran en el establecimiento mencionado en primer término, es decir, “Farmacia Nueva del Mercado”, con lo que se puede advertir que la tercería que intenta busca liberar el embargo sobre bienes muebles, mostrando, si se nos permite, un nuevo sujeto del derecho. Este sujeto tiene como finalidad primera vulnerar derechos de terceros. A ello se suma, como bien lo remarca el Dr. Tinti, la ausencia total referida a los pasos que deben seguirse para la transferencia del fondo de comercio. 5. En fin, por estas consideraciones, considero que el recurso de apelación articulado debe prosperar, revocándose el fallo apelado, en todas sus partes, con costas en ambas instancias a la tercerista.
Por todo ello, y lo dispuesto en los arts. 107, 130 y conc. del CPC
SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, revocar el auto apelado en todo cuanto decide, disponiendo el rechazo de la tercería de dominio presentada por “Farmacia Santo Domingo SA”. Con costas a su cargo, debiendo practicarse nuevamente regulación de honorarios de primera instancia. Imponer las costas de la alzada a la tercerista y a la demandada Sylvia Susana Dutto.
Julio C. Sánchez Torres – Guillermo P.B. Tinti ■
