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Impugnación de asamblea por el presidente del directorio saliente. Designación de nuevo directorio por unanimidad. Aplicabilidad del régimen del art. 253, LSC. MEDIDAS CAUTELARES. Suspensión de ejecución de decisión asamblearia. Ausencia de verosimilitud del derecho. Improcedencia de la cautelar
1– En el sublite, el a quo desconoce legitimación pasiva al impugnante bajo el argumento de que el directorio impuesto en el cargo por medio de la cautelar cuenta con cinco miembros, por lo que, habiendo sido impugnada la asamblea societaria sólo por el presidente, los restantes miembros del directorio se encuentran habilitados para representar a la sociedad. Por tal razón, concluye que no se verifica el caso de acefalía previsto por el art. 253, LSC. Sin embargo, no existen dudas de que en casos como el de autos, deviene aplicable la normativa del art. 253 2º párr., LSC. Ello así, porque tanto del contexto general de la ley como del espíritu de las normas involucradas, puede extraerse que la solución brindada para la hipótesis en que sólo un director sea el que ejerza la acción de impugnación, no tiene en miras situaciones como la que ha sido planteada aquí, en la que se ha impugnado una asamblea unánime que resuelve designar nuevos directores. Ello pues se comprende que a los directores salientes –incorporados en sus funciones a raíz de la cautelar dispuesta en autos– no puede resultarles indiferente el resultado del proceso, siendo que lo que se encuentra en juego es su permanencia en el directorio, aun cuando no se trate de los impugnantes.
2– Mal podría reconocerse representación en defensa de los intereses de la sociedad a los miembros del directorio reemplazado por la asamblea unánime que se impugna, por resultar manifiesta la contraposición de intereses.
3– En la especie, la medida cautelar debe ser dejada sin efecto ya que no estaban dadas las condiciones legales para que la suspensión requerida pudiera prosperar. En efecto, basta advertir que la cautelar en discusión se dirige a suspender una decisión que emana de una asamblea de accionistas que contó con unanimidad, lo que deja expuesta una evidente coincidencia entre la voluntad social expresada en la reunión y la individual de la totalidad de accionistas. A esta circunstancia se suma la libertad que le confiere la ley al órgano de gobierno de la sociedad para decidir respecto a la revocación de los directores intervinientes (art. 256, LSC). De modo que no puede soslayarse en el mérito de la procedencia de la cautelar, la intención de la ley 19550 en otorgar libertad de acción a la asamblea de accionistas para modificar la composición del directorio cuantas veces lo crea necesario.
4– Conforme lo prescribe el art. 252, LSC, para la suspensión de la ejecución de las medidas adoptadas en la asamblea se requieren “motivos graves”. En la especie, el accionante impugna –en carácter de presidente del directorio saliente– una asamblea unánime que dispuso el nombramiento de nuevos directores por vencimiento del mandato de los anteriores y de síndico titular y suplente; empero prima facie no se acredita la verosimilitud en el derecho que se invoca para llegar a suspender la ejecución de la voluntad unánime expresada en la asamblea cuestionada.
17247 – C3a. CC Cba. 7/5/08. Auto Nº 137. Trib. de origen: Juzg. 26a.CC Cba. “Tersou, Philippe Michel Jean c/ Polymont Argentina SA -– Societario Contencioso – Impugnación de asamblea – Recurso Directo”
Córdoba, 7 de mayo de 2008
CONSIDERANDO:
1. Estos autos, venidos del Juzgado de 1ª Instancia y 26ª Nom. Civil y Comercial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Carlos Molina Sandoval en representación de la Sra. María Eugenia Malatesta como presidente de Polymont Argentina SA contra el decreto de fecha 4/7/07. El Sr. Philippe Tersou, invocando la calidad de presidente del directorio al tiempo de celebrarse la Asamblea General Ordinaria autoconvocada y unánime celebrada con fecha 8/5/07 en la sociedad Polymont Argentina SA, promueve acción contra la sociedad mencionada, impugna la citada asamblea y peticiona como medida cautelar la suspensión preventiva de la ejecución de la resolución impugnada. El Tribunal hace lugar a la suspensión preventiva bajo la responsabilidad de las fianzas ofrecidas y las de veinte profesionales más. A fs. 199 comparece el Dr. Carlos Molina Sandoval en representación de la sociedad demandada, quien justifica personería con poder otorgado por María Eugenia Malatesta en carácter de presidente del directorio de la demandada conforme acta de asamblea general ordinaria del 8/5/07 y de directorio, de la misma fecha. Indica el presentante que en orden a las especiales circunstancias del proceso en el que se suspendió provisionalmente el directorio designado por el ciento por ciento del capital social, por asamblea del 19/7/07, se entendió que la cuestión debía ser resuelta por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 253, 2º párr., SC, por lo que se designó a la Sra. Malatesta como representante ad hoc para participar en el presente proceso. El compareciente solicita el levantamiento sin trámite de la cautelar y en forma subsidiaria repone y apela en subsidio el decreto de fs. 182, en lo que refiere a la concesión de la cautelar. En oportunidad de celebrarse la audiencia a los fines de la exhibición de libros y documentos de la sociedad, el Tribunal de primera instancia concede participación al Dr. Molina Sandoval en el carácter invocado, rechaza el levantamiento de la cautelar sin trámite y da curso a la reposición. Finalmente, mediante interlocutoria que corre agregada a fs. 374 de autos, bajo el entendimiento de que en el caso no se verifica el supuesto de acefalía que habilita la solución propuesta en el art. 253 2º párr., LSC, dispone revocar la participación otorgada en la audiencia de fecha 26/7/07 y el rechazo de la reposición y apelación en subsidio. La apelación termina siendo concedida por esta Cámara ante el recurso directo que interpusiera el Dr. Molina Sandoval, por entender que no sólo se trata de una apelación intentada en contra de la resolución que ordena la cautelar sino también porque la denegatoria se funda en desconocimiento de la legitimización del recurrente para estar en juicio. En oportunidad de expresar agravios el apelante indica que los principales los produce el rechazo de la reposición y la negativa de poder participar en el proceso en representación de la demandada, lo que afecta su derecho de defensa. Se queja de que no se trataron los argumentos incoados en el recurso, siendo que el rechazo se fundó sólo en falta de legitimación pasiva sin analizar ningún punto sometido a revisión en el incidente recursivo. Critica que se otorgue representación en este juicio por la sociedad al directorio repuesto, cuando lo que se cuestiona es la decisión que sustituyó dicho directorio por otro, por lo que en el caso debe aplicarse el art. 253 parr. (sic), LSC. Suma finalmente quejas que hacen a la medida cautelar adoptada por el tribunal. 2. Conforme al relato precedente, debe en primer lugar analizarse la queja que se dirige a la revocación de la participación otorgada en autos al Dr. Molina Sandoval en representación de la Sra. Malatesta, designada como directora ad hoc por asamblea unánime para que represente a la demandada en el presente proceso. El apelado pretende que se declare desierto el recurso porque los agravios que se expresan obedecen a una resolución que no es la apelada. Refiere a que el recurso directo se dirige al rechazo de la apelación en subsidio interpuesta en contra del decreto del 4/7/07 que concedía la cautelar, mientras que en la expresión de agravios se hace referencia a la interlocutoria tanto en lo que hace al rechazo de la reposición como a la negativa de participación, por lo que no se circunscribe al ámbito de la resolución que es el decreto objeto de apelación en subsidio. No merece aceptación el confuso argumento del que se vale el apelado para sostener la deserción de la apelación que pretende. Si bien el juez agrega un nuevo argumento por el cual merece mantener la cautelar impugnada, lo cierto es que aquél termina siendo la base sobre la que sostiene el decreto impugnado. Por ende, el ámbito de la apelación en subsidio comprende los agravios que le pudieran ocasionar el decisorio con base en los argumentos utilizados por el a quo para mantener su decisorio. Por otra parte, de más está decir que la extensión de la apelación en subsidio quedó plasmada en el interlocutorio dictado por este Tribunal, por cuanto al conceder la apelación se señala que la queja sostenida en el recurso directo debía admitirse no sólo porque se trata de una apelación intentada contra una resolución que ordena una medida cautelar, sino también porque la denegatoria se funda en el desconocimiento de la legitimación del recurrente para estar en juicio. Así las cosas, pasado al análisis de fondo de la crítica que hace al desconocimiento de legitimación pasiva del impugnante por considerar que no representa la sociedad y la consecuente revocación de la participación dispuesta en la causa, se adelanta opinión en el sentido de que ella merece ser admitida. El juez de primer grado desconoce legitimación pasiva al impugnante bajo el argumento de que el directorio impuesto en el cargo por medio de la cautelar cuenta con cinco miembros, por lo que, habiendo sólo el presidente impugnado la asamblea societaria discutida en autos, los restantes miembros del directorio se encuentran habilitados para representar a Polymont SA, para concluir razonando que no verifica el caso de acefalía previsto por el art. 253, LSC. Sin embargo y amén de que los hechos nuevos denunciados por la sindicatura en lo que hace a la realidad en que ha quedado integrado el directorio incorporado, debido a la renuncia de tres de sus miembros, lo cierto es que a nuestro criterio no existen dudas de que en casos como el de autos deviene aplicable la normativa del art. 253 2º párr., LSC. Ello así porque del contexto general de la ley como del espíritu de las normas involucradas, puede extraerse que la solución brindada para la hipótesis en que sólo un director sea el que ejerza la acción de impugnación, no tiene en miras situaciones como la que ha sido planteada en el presente proceso por cuanto se trata de la impugnación de una asamblea unánime que resuelve designar nuevos directores. Se comprende que a los directores salientes –incorporados en sus funciones a raíz de la cautelar dispuesta en autos– no puede resultarles indiferente el resultado del proceso, siendo que lo que se encuentra en juego es su permanencia en el directorio, aun cuando no se trate de los impugnantes. En otras palabras, puede decirse que mal podría reconocerse representación en defensa de los intereses de la sociedad a los miembros del directorio reemplazado por la asamblea unánime que se impugna, por resultar manifiesta la contraposición de intereses. Dice el apelado que la contraposición no ha sido probada; sin embargo no puede necesitarse mayores constancias que las solas circunstancias acaecidas que tornan visible que nos encontramos con intereses opuestos. En todo caso si así no fuera, tal circunstancia es la que debería ser corroborada. Conforme lo analizado se concluye en que le asiste razón al impugnante respecto a que goza de legitimación pasiva por ser procedente haber acudido a designar un representante ad hoc para defender los intereses de la sociedad en este pleito, siguiendo lo reglado por el art. 253, LSC, por lo que la queja dirigida a este punto debe ser admitida. No obstante los argumentos brindados para reconocer de aplicación el dispositivo del art. 253, LSC, queda claro que a partir de los últimos hechos denunciados, en particular la necesidad de que para representar la sociedad se requiere de dos directores en forma conjunta y la exigencia de domicilio en la república, que deviene del art. 256, LSC, queda claro que no se encuentra en condiciones el directorio integrado por dos miembros de los cuales uno es actor en la causa, para representar a los intereses de la sociedad en este juicio. Tampoco parecen acertados los reparos que efectúa el apelado en lo que hace a las facultades del Dr. Molina Sandoval para representar en juicio a la demandada, a partir de que se cuenta con la decisión de directorio de fecha 3/7/07 que dispone otorgar poder general amplio para asuntos judiciales y extrajudiciales, entre otros profesionales, al citado letrado; el mandato concretado al letrado mediante Escritura Nº 701 de fecha 11/7/07; la Asamblea general extraordinaria de fecha 19/7/07, en la cual por unanimidad se designa como representante ad hoc a la Sra. María Eugenia Malatesta para que participe en el presente proceso; y el poder apud acta otorgado por la nombrada a favor del Dr. Carlos Molina Sandoval, en calidad de representante de la demandada. En este último instrumento, aunque no se encuentre especificada la calidad mencionada, y así lo interpretó el a quo al momento de otorgar participación al letrado en la audiencia celebrada con fecha 26/7/07, sin que hubiere existido reparo en esa oportunidad por parte del actor presente. 3. Superado el argumento en que basó el juez la denegatoria de la reposición, cabe a esta Cámara analizar la procedencia del levantamiento de la cautelar en atención al resto de los argumentos que se introdujeron en oportunidad de la reposición y que no fueran evaluados por el juez de primer grado por estimarlos abstractos. En nuestra consideración la medida debe ser dejada sin efecto sin más, en mérito a que no estaban dadas las condiciones legales para que la suspensión requerida pudiera prosperar. Para arribar a la citada conclusión basta advertir que la cautelar en discusión se dirige a suspender una decisión que emana de una asamblea de accionistas que contó con unanimidad, lo que deja expuesto una evidente coincidencia entre la voluntad social expresada en la reunión y la individual de la totalidad de accionistas. A esta circunstancia se suma la libertad que le confiere la ley al órgano de gobierno de la sociedad para decidir respecto a la revocación de los directores intervinientes (art. 256, LSC). De modo que no puede soslayarse en el mérito de la procedencia de la cautelar, la intención de la ley 19550 en otorgar libertad de acción a la asamblea de accionistas para modificar la composición del directorio cuantas veces lo crea necesario. Por ende y sobre la base del criterio legal del art. 252, LSC, que requiere para la suspensión de la ejecución de las medidas adoptadas en la asamblea “motivos graves”, siendo que el accionante impugna en el carácter de presidente del directorio saliente una asamblea unánime que dispuso el nombramiento de nuevos directores por vencimiento del mandato de los anteriores y de síndico titular y suplente, no se acredita prima facie la verosimilitud en el derecho que se invoca para llegar a suspender la ejecución de la voluntad unánime expresada en la asamblea cuestionada, todo ello sin entrar a juzgar sobre lo que correspondiere en sentencia definitiva en la causa. Corresponde en consecuencia la admisión de la queja y deberá dejarse sin efecto la cautelar impugnada. 4. Lo analizado, conclusiones consecuentes y los hechos nuevos denunciados en autos llevan necesariamente a negar la participación solicitada por los Sres. Michel Tersou y Jorge Javier Pedernera en el carácter invocado a fs. 453, y por ende la del Dr. Sergio Courtade, como apoderado de los nombrados. 5. En función de lo expuesto en los puntos precedentes, corresponde admitir la apelación, revocar la medida cautelar otorgada en autos mediante decreto de fecha 4/7/07 y lo dispuesto en el resolutorio impugnado en cuanto deja sin efecto la participación otorgada al Dr. Carlos Molina Sandoval en el carácter de apoderado de la representante ad hoc, Sra. María Eugenia Malatesta, designada por los accionistas por unanimidad para que represente la sociedad en el presente juicio. Las costas en ambas instancias son a cargo del actor.
Por todo ello,
SE RESUELVE: I. Admitir la apelación; en su consecuencia, revocar la medida cautelar otorgada en autos mediante decreto de fecha 4/7/07 y lo dispuesto en el resolutorio impugnado en cuanto deja sin efecto la participación otorgada al Dr. Carlos Molina Sandoval en el carácter de apoderado de la representante ad hoc, Sra. María Eugenia Malatesta. II. Las costas en ambas instancias son a cargo del actor.
Beatriz Mansilla de Mosquera – Julio L. Fontaine – Guillermo E. Barrera Buteler ■
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