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2– En función de principios jurídicos elementales, resulta evidente que el importe que se reclama en autos no retribuye o compensa un servicio efectivamente prestado a las propietarias de la oficina. La situación revela un incorrecto encuadramiento de la cuestión, desde que el servicio prestado al edificio es en parte individual (en los departamentos) y en parte común (en los espacios comunes y no individualizado en relación con las oficinas). Por ende, el cobro de los importes correspondientes a la oficina de las demandadas carece de causa y viola el derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional.
3– En el
4– Tampoco resulta atendible que, con base en el principio de solidaridad social o de subsidios cruzados, la mera disponibilidad del servicio se erija en la fuente de la obligación de pagar; ya que aquel principio, acordado entre el Estado Provincial y la prestataria del servicio, fue instrumentado con el propósito de hacer más equitativa la tarifa entre los diversos sectores que gozan y pagan el servicio, y no para imponérselos a los que no cuentan con él.
5– Entre las consideraciones formuladas para el “Acuerdo de renegociación del contrato de concesión del servicio público de suministro de agua potable de la ciudad de Córdoba” se dispuso la necesidad de modificar el régimen tarifario, estableciendo uno nuevo basado –preponderantemente– en los consumos efectivos. Dicho acuerdo ha previsto eximir de pago del servicio a las unidades complementarias de edificios en propiedad horizontal (cocheras y bauleras), por no gozar –precisamente– de un consumo efectivo. Tal exención constituye la fiel expresión de que el legislador ha querido rectificar y dejar sin efecto un régimen tarifario que, al pretender cobrar servicios no prestados a unidades de edificios en propiedad horizontal, transgrede principios jurídicos fundamentales de nuestro sistema constitucional, agrediendo sin causa legítima el derecho de propiedad.
6– Al no formar parte de la soberanía tributaria del Estado la determinación del régimen tarifario dictado por decreto del Poder Ejecutivo provincial, configura una franca violación de preceptos de jerarquía superior al establecer una obligación sin causa legítima (arts. 499, CC; 19 2a. parte, CN). De ahí la invalidez del sistema sin que sea necesario recurrir a la declaración de inconstitucionalidad. Cuando se afirma que entre las causas de las obligaciones se encuentra la ley, no es lo mismo decir que la ley tiene fuerza de obligar, que afirmar que las obligaciones nacen directamente de la ley: cuando ésta establece que el usuario está obligado a pagar el precio del servicio, no afecta con esta obligación a todos los propietarios de inmuebles, sino tan sólo a aquellos que se encuentren conectados a la red de servicio de agua y gozan del servicio efectivo.
7– Si bien es cierto que todos los edificios están obligados a solicitar a la empresa prestadora la provisión de agua corriente para obtener la habilitación pertinente según lo dispuesto por el Código de Edificación, esa obligatoriedad pesa no sobre el titular de cada oficina sino sobre el consorcio de propietarios que –con sus órganos legales y su patrimonio propio– se erige en guardián de las cosas comunes. En autos, el carácter común del servicio de agua recibido de la empresa actora –en razón de los baños y del pico de agua existentes en los espacios comunes– surge de su destino específico afectando al conjunto del inmueble y no individualmente a cada titular de oficina, quienes carecen de conexión independiente. Al no existir bifurcación o separación dirigida a estas unidades de oficina, queda excluida toda posibilidad de considerar el servicio como integrante del dominio individual.
8– El art. 13, Ley de Propiedad Horizontal, prescribe que los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente. Sin embargo, en autos no se trata de un tributo exigido por el Estado en virtud de su soberanía tributaria sino de un precio, una tarifa por un servicio prestado por una empresa particular concesionaria del servicio de aguas. Es cierto que la CSJN sostuvo –hace muchos años– el carácter de tasa respecto de la prestación por la provisión de agua, pero –claro está– antes de la privatización de ese servicio. Caracterizar jurídicamente la “tasa” de servicio y distinguirla del “precio” público no es un tema menor. Por el contrario, es uno de los mayores debates de la doctrina publicista.
9– Las normas referidas a la concesión de servicio público deben ser interpretadas estrictamente por ser leyes de excepción, y con base en tal restricción no se puede por vía de interpretación extensiva crear obligaciones de la naturaleza del caso. En definitiva, rige en toda su plenitud el criterio constitucional de razonabilidad (art. 28 y 33, CN) en cuanto a la aplicación de tarifas por servicios a la comunidad.
¿Procede el recurso de apelación interpuesto?
El doctor
1. En las presentes actuaciones, Aguas Cordobesas SA promueve demanda de cobro de pesos derivada de facturas impagas por la prestación del servicio de agua potable en la oficina de propiedad de las demandadas, la que se encuentra afectada al régimen de Propiedad Horizontal. La coaccionada, además de negar la deuda, deduce excepción de falta de acción, señalando que no es ella la que posee el servicio de agua sino el consorcio del edificio. En la sentencia de primera instancia –Sent. Nº 419, de fecha 14/10/05– se resuelve acoger la defensa por entender que la obligación cuyo cumplimiento se requiere carece de causa eficiente en los términos del art. 499, CC, ya que la oficina respecto de la cual se pretende cobrar el servicio de agua potable no lo posee, siendo éste general y común al edificio. En esta sede, la accionante pretende se revoque la resolución referida argumentando que la solución arribada importa un apartamiento del marco regulador de la provisión del servicio cuya constitucionalidad no fuera cuestionada; en esa idea, resaltan que del art. 98, Código de Aguas, se desprende la causa de la obligación al prever que: “…el concesionario… podrá obligar a los propietarios de inmuebles ubicados en las áreas a servir con la concesión aludida… al pago por los servicios puestos a disposición se haga o no uso de él”. Asimismo, sostiene que el art. 3, Reglamento de Usuarios, define que la prestación de estos servicios comprende la captación, potabilización, conservación, transporte, distribución y comercialización del agua, concepto que, según dice, tiene plena vigencia y no ha sido impugnado. Destaca que este servicio es el que se encuentra a disposición de las demandadas, hagan o no uso de él, y que del art. 4 del régimen tarifario se desprende que todos los inmuebles ubicados frente a cañerías de agua están sujetos al pago del servicio aun cuando carecieran de las instalaciones domiciliarias respectivas. Asimismo, pone de manifiesto que la tasa se determina por la totalidad de la superficie del terreno y de la superficie cubierta total aun cuando no se haya hecho uso efectivo del servicio prestado. Argumenta que ello se debe al principio de solidaridad social o de subsidios cruzados impuesto por el legislador mediante el régimen tarifario. Reitera que la disponibilidad del servicio es la fuente de obligación de pago. Por otra parte, sostiene que de ratificarse la solución de primera instancia, el consorcio quedaría como único obligado al pago por un PH que excede los espacios comunes, sin haber sido traído al juicio para defenderse, todo lo que, según enfatiza, deviene inconstitucional. 2. Ingresando al examen de la queja, corresponde en primer término precisar que las accionadas son propietarias de la oficina número siete (7), sita en la planta baja del inmueble ubicado en la calle …, afectado al Régimen de Propiedad Horizontal. Asimismo, que la citada oficina, al igual que el resto de las oficinas del predio, no cuenta ni con cocina ni con baño, como así tampoco posee los servicios de agua corriente en su interior, mientras que el Consorcio de Propietarios … y tiene en el primer y segundo piso dos baños de mujeres y dos de hombres en cada uno de ellos, y un grifo en el patio interno, a diez metros de la oficina “7”. Es decir, ha quedado demostrado que la oficina de las accionadas carece de conexión independiente de agua. Sin embargo, el ente prestatario persigue el cobro del servicio a sus propietarias relativo a su unidad, sin que exista, como se dijo, una particularizada prestación relativa a ellas. Esto así en función de principios jurídicos elementales: resulta evidente –a mi juicio– que el importe que se reclama en autos no retribuye o compensa un servicio efectivamente prestado a las propietarias de la oficina. La situación –a mi modo de ver– revela un incorrecto encuadramiento de la cuestión, desde que el servicio prestado al edificio es en parte individual (en los departamentos) y en parte común (en los espacios comunes y no individualizado en relación con las oficinas). Por ende, como claramente fue resaltado en la sentencia, el cobro de los importes correspondientes a la oficina número siete carece de causa y viola el derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional. En esa idea, a mi juicio, no es válido el argumento de la recurrente en cuanto a que la mera disponibilidad del servicio constituye la fuente de la obligación, ya que si el propio Estado, en casos que registra la jurisprudencia, fue obligado a devolver sumas percibidas en concepto de tasa por servicios que no fueron efectivamente prestados, es claro que aparece inaceptable el cobro de “precios” por parte de empresas concesionarias de un servicio que no ha sido concreta e individualmente realizado en favor de las titulares de la oficina (aunque, claro está, el consorcio de propietarios deba pagar en virtud del servicio prestado en espacios comunes). Se configura, reitero, la ausencia de causa jurídica de la obligación exigida a las accionadas (en los términos del art. 499, CC), puesto que el precio reclamado no importa el ejercicio de la soberanía tributaria del Estado, por lo cual resulta ineludible la exigencia de la prestación para habilitar su pago. Incluso considerando aquella sistematización moderna que excede la noción clásica del contrato como fuente de obligación (vg. las llamadas “relaciones contractuales fácticas” o “conductas sociales típicas”), la solución es la misma; porque todos los supuestos contemplados por la doctrina en este sentido (v. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, Borda, n° 19, p. 30/32, Ed. Perrot 1976), ponen de manifiesto relaciones jurídicas que se crean de hecho pero que siempre tienen recíproca y correlativa contraprestación. Tampoco resulta atendible que, con base en el principio de solidaridad social o de subsidios cruzados, la mera disponibilidad del servicio se erija en la fuente de la obligación de pagar, ya que aquel principio, acordado entre el Estado provincial y la prestataria del servicio, fue instrumentado con el propósito de hacer más equitativa la tarifa entre los diversos sectores que gozan y pagan el servicio y no para imponérselo a los que no cuentan con él (véase “considerando” del Acuerdo de renegociación del contrato de concesión del servicio público de suministro de agua potable de la ciudad de Córdoba, aprobado por ley 9279). Pero además, ha de tenerse en cuenta que entre las “Consideraciones” formuladas para el “Acuerdo de renegociación del contrato de concesión del servicio público de suministro de agua potable de la ciudad de Córdoba”, suscripto con fecha 21/12/05, y aprobado por ley provincial Nº 9279 (28/12/05), se dispuso la necesidad de modificar el régimen tarifario estableciendo uno nuevo, basado preponderantemente en los consumos efectivos. Tanto es así que el mismo Acuerdo de renegociación ha previsto eximir de pago del servicio: a las Unidades complementarias de edificios en Propiedad Horizontal (cocheras y bauleras), precisamente por no gozar de un consumo efectivo. Lo cual va en la dirección correcta, según lo venimos señalando (v. causa “Pizarro”, Sent. N° 74 de fecha 27/5/04). Esta exención acordada en el “considerando” del Acuerdo de renegociación del contrato de concesión del servicio público de suministro de agua potable de la ciudad de Córdoba, aprobado por ley 9279, constituye la fiel expresión de que el legislador ha querido rectificar y dejar sin efecto un régimen tarifario que, al pretender cobrar servicios no prestados a unidades de edificios en propiedad horizontal, transgrede principios jurídicos fundamentales de nuestro sistema constitucional, agrediendo sin causa legítima el derecho de propiedad. Como decía, al no formar parte de la soberanía tributaria del Estado la determinación del régimen tarifario dictado por decreto del Poder Ejecutivo provincial, configura una franca violación de preceptos de jerarquía superior al establecer una obligación sin causa legítima (arts. 499, CC; 19, segunda parte, CN). De ahí, la invalidez del sistema, sin que sea necesario recurrir a la declaración de inconstitucionalidad como indica el apelante. Cabe aclarar que, cuando se afirma que entre las causas de las obligaciones se encuentra la ley, no es lo mismo decir que la ley tiene fuerza de obligar, que afirmar que las obligaciones nacen directamente de la ley: cuando ésta establece que el usuario está obligado a pagar el precio del servicio, no afecta con esta obligación a todos los propietarios de inmuebles sino tan sólo a aquellos que se encuentren conectados a la red de servicio de agua y gozan del servicio efectivo. Es cierto que todos los edificios están obligados a solicitar a la empresa prestadora del servicio público la provisión de agua corriente para obtener la habilitación pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Edificación (Ordenanza 9387/95, modificada por las ordenanzas n° 9812 y 9974), pero esa obligatoriedad pesa no sobre el titular de cada oficina sino sobre el consorcio de propietarios que, con sus órganos legales y su patrimonio propio, se erige en “guardián” de las cosas comunes. Esta situación queda en evidencia frente a la imposibilidad fáctica de que la accionante cumpla con el apercibimiento de cortar o restringir el servicio al propietario en forma individual. Por otra parte, si a los usuarios les corresponde abonar los cargos que se le formulen en reciprocidad a las prestaciones que reciben (art. 21), va de suyo que si nada reciben en forma particularizada de la empresa prestataria, ninguna obligación individual a ellos les corresponde. Los distintos titulares de oficina son propietarios exclusivos de sus respectivas fracciones independientes y a la vez condueños del terreno y de todas las demás cosas de uso común del edificio o indispensables para mantener su seguridad (art. 2). El carácter común del servicio de agua recibido de la empresa actora en razón de los baños y el pico de agua existentes en los espacios comunes, surge de su destino específico afectando al conjunto del inmueble y no individualmente a cada titular de oficina, quienes carecen –reitero– de conexión independiente. Al no existir bifurcación o separación dirigida a estas unidades de oficina, queda excluida toda posibilidad de considerar al servicio como integrante del dominio individual (Confr. “Racciatti Propiedad por pisos o por departamentos”, Ed. Depalma, 1974, p. 90, 120/121, asimismo Highton, pág. 127/128). Y si bien el art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal prescribe que los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente, debe quedar en claro –reitero– que en el caso no se trata de un tributo exigido por el Estado en virtud de su soberanía tributaria sino de un precio, una tarifa, por un servicio prestado por una empresa particular concesionaria del servicio de agua. Es cierto que la Corte Suprema sostuvo (hace muchos años) el carácter de tasa respecto de la prestación por la provisión de aguas, pero, claro está, antes de la privatización de ese servicio. Es menester aclarar que caracterizar jurídicamente la “tasa” de servicio y distinguirla del “precio” público no es un tema menor. Por el contrario, es uno de los mayores debates de la doctrina publicista. En este sentido, Casás explica que “quizás el aspecto central que permite marcar la línea divisoria entre las tasas y los precios públicos viene dado por la naturaleza de los servicios estatales y según la categoría de ellos –inherente al Estado e inabdicables a favor de los particulares–” (Cfr. Casás José O., Derechos y garantías del contribuyente – a partir del principio de reserva de ley tributaria, Ad-Hoc, Bs. As., 2002, p. 517/518). Del mismo modo, Diez explica que en la tasa “la prestación pertenece a las actividades que son inherentes al Estado, es decir, que no pueden ser desempeñadas por los particulares” (Diez Gustavo E., Tasas y contribuciones especiales, en Díaz Vicente O. y otros, “Tratado…”, t. II, vol. 2, p. 16). La privatización de los entes que satisfacen este tipo de necesidades abonan nuestro criterio. En todo caso, hacer extensivos los principios del derecho tributario a la situación de marras implicaría no sólo un desvío institucional sino, además, un verdadero abuso de derecho con daño al patrimonio de los accionantes y consecuente enriquecimiento de la demandada. Por otro lado, es sabido que las normas referidas a la concesión de servicio público deben ser interpretadas estrictamente por ser leyes de excepción (CSJN 21-9-1927, JA t 25 p. 205; 28/8/40, p. 1066. JA T73 p. 25, 17-12-1941 LL t. 25 p. 387, asimismo confr. Borda, Parte General, Tratado D.C., p. 224), y con base en tal restricción no se puede por vía de interpretación extensiva crear obligaciones de la naturaleza del caso. En definitiva, rige en toda plenitud el criterio constitucional de razonabilidad (art. 28 y 33, CN) en cuanto a la aplicación de tarifas por servicios a la comunidad.
Los doctores Javier V. Daroqui y Rubén Atilio Remigio adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado de la votación que antecede y por unanimidad,
SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con costas.
Jorge Miguel Flores – Javier V. Daroqui – Rubén Atilio Remigio ■
