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2– En autos, el pedido de restitución articulado encuentra sustento legal en la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño del 20/11/1989, con jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75, inc. 22, CN). Dicha Convención nos vincula con Estados Unidos, el país desde el cual los menores han sido traídos a la República. El objetivo del Convenio citado consiste en asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países se respeten en los demás, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio.
3– Para la procedencia del pedido de restitución la Convención citada requiere que exista un derecho de custodia atribuido de conformidad con la ley de residencia del menor, que haya sido ejercido de manera efectiva al momento de su traslado o retención, que éste tenga su residencia habitual en el Estado requirente y que el traslado o retención sean ilícitos. Carece de relevancia que no exista resolución de fondo sobre tenencia o decisión judicial extranjera que confiera dicha tenencia o guarda a la madre, pues no se trata de un juicio de
4– La decisión restitutoria no importa ningún tipo de impedimento para que los padres discutan la tenencia de los niños, por lo que corresponde dejar a salvo esta alternativa con fundamento en que la propia Convención establece que su ámbito queda limitado a la decisión respecto de la restitución y no al fondo de la guarda o custodia.
5– La expresión “residencia habitual” que utiliza la Convención se refiere a “una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores”.
6– En autos, se produjo el requisito de la retención indebida por parte del progenitor en Argentina, la cual se configura cuando los niños salen del Estado donde residen habitualmente, con permiso de viaje, pero en lugar de regresar se los retiene en el lugar donde se trasladaron legalmente, forzando su cambio de residencia, contra la voluntad del progenitor que tenía derecho a autorizar o denegar dicho cambio.
7– La Corte Suprema ha dicho que según los lineamientos de la Convención, la protección perseguida se asimila a una acción de carácter posesorio cuyo objeto no es reorganizar el ejercicio de la autoridad parental sino encauzar la reacción ante la vía de hecho, configurada por el desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma personal o compartida la guarda de un menor, obviamente contra su voluntad.
8– La finalidad primordial del Convenio aplicable al caso concreto es el “interés superior del niño”, el cual en el marco de ese instrumento consiste en la pronta restitución de los menores a su residencia habitual. Este principio sólo puede ser desvirtuado por aplicación de alguna de las excepciones previstas, que deben ser interpretadas restrictivamente. Las únicas causas que autorizan a denegar el pedido de restitución son las taxativamente determinadas por el art. 13 de la Convención aplicable, correspondiendo la carga de la prueba a quien se opone a la restitución.
9– Si bien la Convención faculta al juzgador a considerar los perjuicios que la solicitud de restitución puede infligir a los niños, tal prerrogativa debe ser ejercida con suma prudencia en la medida que deviene aplicación de una excepción a la regla general, que postula la obligatoriedad de la inmediata restitución de los menores requeridos al país de origen. Por ello, el marco interpretativo y referencial que debe inspirar la tarea del juez impone un juicio crítico, riguroso y estricto en orden a meritar los supuestos excepcionales previstos por la normativa en cuestión.
10– La mentada Convención autoriza al funcionario judicial a oponerse al reclamo restitutorio en caso de existir un “grave riesgo” de exponer a los niños a un peligro psíquico; no obstante, la Corte Suprema ha expresado que dicha facultad debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operativa requiere que los menores presenten un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia de sus padres, del cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo convivencial.
11– De lo expuesto se desprende que la hipótesis de excepción planteada por el progenitor –esto es, la excepción prevista en el inc. b., art.13, de la Convención– no se da en autos, pues comprende una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial.
12– El instituto de la restitución internacional integra el área de cooperación jurídica internacional, por lo que se hace necesario acatar y cumplir los Convenios internacionales vigentes, ateniéndose a las obligaciones que nos vinculan con el país requirente, pues en virtud del principio aludido se aspira a evitar la responsabilidad que nos cabría como consecuencia del desconocimiento de los compromisos asumidos.
Córdoba, 28 de diciembre de 2007
Y RESULTANDO:
I) Que a fs. 1/3 comparece la Sra. directora de Asistencia Judicial Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Dra. …, en su carácter de Autoridad Central de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la sustracción internacional de Menores (ley 23857), y solicita que por intermedio del TSJ, la autoridad judicial correspondiente disponga la restitución a su residencia habitual en Estados Unidos de los menores …, en virtud del pedido efectuado por la progenitora de los niños, Sra. …, con fundamento en la Convención citada que se encuentra vigente entre la República Argentina y aquel país. Asimismo solicita la designación de un defensor oficial para que asuma la representación de la peticionante con motivo del presente. Destaca la compareciente que la Dirección que encabeza, en uso de las facultades dispuestas en el art. 10 de la Convención, y tras haber sido autorizada por la peticionante, ha intentado la instancia voluntaria a través del envío de una nota al Sr. …, progenitor de los dos menores, cuya instancia ha fracasado. II. A fs. 74, el presidente de la Sala Civil y Comercial del Alto Cuerpo ordena la remisión del presente exhorto internacional al Juzgado de Familia en turno, recayendo en este Tribunal para su diligenciamiento. III. A fs. 77 comparece la Sra. asesora de Familia y pide participación en carácter de representante de la Sra. …, ratifica lo peticionado por la progenitora y solicita al Tribunal la implementación de los mecanismos que tornen viable la restitución inmediata de los menores a Estados Unidos. IV. A fs. 78 se imprime trámite al presente y a los fines de su diligenciamiento se designa la audiencia prevista por el art. 21 inc. 4, ley 7676, se ordena dar intervención al Ministerio Pupilar en carácter de representante promiscuo, al fiscal de Familia y al Catemu para que practique urgente informe ambiental y psicológico de los menores de autos y también librar oficio a Migraciones y Policía Federal para impedir la salida del país de los niños. V. A fs. 91/95 obran los informes del Cuerpo Técnico y a fs. 97/100 se agregaron los oficios debidamente diligenciados donde surge que con fecha 14/11/07, la Dirección de Migraciones tomó razón de la prohibición de salida del país para los menores. VI. A fs. 125 se receptó la audiencia fijada en autos, a fs. 126 se certificó que el suscripto escuchó a los niños en cuestión en presencia de los licenciados del Catemu y la Sra. asesora de Familia turno, quienes se pronunciaron sobre la petición de autos a fs. 127 y 153/155 respectivamente y el Sr. fiscal de Familia a fs. 157/158 por lo que quedan los presentes en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I. El pedido de restitución internacional de sus hijos efectuado por la Sra. …, a través de la Autoridad Central de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de menores (ley 23857), esto es, la Dirección de Asistencia Judicial Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación Argentina y con el patrocinio letrado de la Sra. asesora de Familia. II. Que la restitución internacional es un fenómeno que se presenta cada vez con mayor frecuencia y que ha aumentado considerablemente por efecto de la dispersión internacional de la familia, de la multiplicación de matrimonios y parejas interculturales, del incremento de las comunicaciones, de la celeridad de los medios de transporte modernos, de las migraciones laborales internacionales y, en general, del debilitamiento, de la flexibilidad de las fronteras del Estado posmoderno. Todo ello en el marco, e incluso motivado, por la globalización y en particular, por los procesos de integración regional. El análisis de esta delicada cuestión corresponde al Derecho Internacional Privado, que se ha ocupado de su regulación especialmente a través de convenciones internacionales que atienden a un objetivo fundamental, a su razón de ser: el rápido reintegro del menor a su centro de vida a fin de evitar mayores perjuicios a los ya causados por el desarraigo abrupto de su medio familiar y social. Resulta evidente: la situación de hecho exige adoptar trámites expeditivos y ágiles, a fin de dar pronta solución a cuestiones de profundo contenido humano y que no admiten, por su particular naturaleza, dilaciones impuestas por trámites innecesarios. III. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, con jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22, CN) que en el art. 11 prevé que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones ilícitas de menores fuera del país de su residencia habitual, disponiendo a dichos efectos que los países promuevan acuerdos bilaterales o adhieran a los ya existentes. En efecto, este mandato ya encuentra recepción a nivel universal con la vigencia de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que la Argentina ratificó el 19/3/1991 entrando en vigencia en este país el 1 de junio del mismo año. En autos, el pedido de restitución articulado por la Sra. … encuentra sustento legal en dicha Convención que nos vincula con Estados Unidos, el país desde el cual los menores han sido traídos a la República. IV. El objetivo del Convenio citado, consistente en asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países se respeten en los demás, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio. V. Que para la procedencia del pedido de restitución la Convención citada requiere que exista un derecho de custodia atribuido de conformidad con la ley de residencia del menor, que haya sido ejercido de manera efectiva al momento de su traslado o retención, que éste tenga su residencia habitual en el Estado requirente y el traslado o retención sean ilícitos. En el caso de marras, se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia del reclamo toda vez que el procedimiento de restitución fue iniciado por la Sra. … ante la autoridad administrativa correspondiente dentro del término dispuesto por el art. 12 del Convenio referenciado. Además, carece de relevancia que no exista resolución de fondo sobre tenencia o decisión judicial extranjera que confiera dicha tenencia o guarda a la madre, pues no se trata de un juicio de exequatur ni es necesario que la persona legitimada para requerir la restitución cuente con una sentencia a su favor. Se trata del grupo familiar que, conformado por el Sr. …, la Sra. …, tres hijos de la pareja (de 10 años, de 9 y de 3 años) y por … de 16 años, hija de una primera pareja de la Sra. …, residió en Estados Unidos desde el año 2001 hasta principios de 2006, momento en que el Sr. … regresa a la Argentina junto con sus hijos y a partir de lo cual se desencadenaría el conflicto actual. Según constancias de fs. 24, 33/34, 94/95 y 125 se desprende claramente que el último domicilio conyugal del matrimonio se encuentra en Texas, Estados Unidos; que dicha residencia tenía carácter estable en razón de que los niños asistían al Colegio …, el menor de ellos a Guardería; la progenitora trabajaba allí cuidando niños e incluso habiendo adquirido un préstamo en San Diego y trataban de ajustar el status legal de turista a residente para el Sr. …, de conformidad a las constancias de fs. 24/26 y 73. Por lo tanto, no se trata de un “…viaje piloto que duró un par de años…” para “…probar suerte de fortuna…” como destacó literalmente el Sr. … en la audiencia receptada a fs. 125. La expresión “residencia habitual” que utiliza la Convención se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (Dreyzin de Klor: “La protección internacional de menores”, Edit. Advocatus, 1996, p. 15). Por último, se produjo en los presentes el requisito de la retención indebida por parte del progenitor en Argentina, atento que de la propia carta que el Sr. … escribió para la hija mayor de la Sra. …, es posible inferir que éste emprendió viaje hacia México primero y luego a la Argentina sin la conformidad expresa de la progenitora, es más, ausentándose del hogar en Texas sin siquiera dar explicaciones verbales a la menor de 16 años que allí quedaba sola y aprovechando una autorización para viajar de fecha anterior. La retención ilícita se produce cuando los niños salen del Estado donde residen habitualmente, con permiso de viaje, pero en lugar de regresar se los retiene en el lugar donde se trasladaron legalmente, forzando su cambio de residencia, contra la voluntad del progenitor que tenía derecho a autorizar o denegar dicho cambio. VI. La finalidad primordial del Convenio aplicable al caso concreto, es el “interés superior del niño”, el cual en el marco de ese instrumento consiste en la pronta restitución de los menores a su residencia habitual. Este principio solo puede ser desvirtuado por aplicación de alguna de las excepciones previstas, que deben ser interpretadas restrictivamente. La Corte Suprema ha dicho que según los lineamientos de la Convención, la protección perseguida se asimila a una acción de carácter posesorio cuyo objeto no es reorganizar el ejercicio de la autoridad parental sino encauzar la reacción ante la vía de hecho, configurada por el desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma personal o compartida la guarda de un menor, obviamente contra su voluntad (CSJN, in re “Wilner Eduardo M. c/Osswald, María G.”, 14/6/95, JA, Nº 5947, 23/8/95). Las únicas causas que autorizan a denegar el pedido de restitución son las taxativamente determinadas por el art. 13 de la Convención aplicable, correspondiendo la carga de la prueba a quien se opone a la restitución. En el caso particular, el progenitor de los menores requeridos pretende desplazar la inmediata aplicación de la Convención invocando la hipótesis de la excepción prevista en el inc. b de dicha norma. El Sr. … funda su oposición en que los niños son de nacionalidad argentina, el domicilio conyugal se encuentra en este país, y los niños no se adaptaron al suelo americano, habiendo estado allí por un corto tiempo donde fueron a probar suerte pero no con la intención de residir con carácter definitivo. Además, señaló, de hacerse lugar a la restitución de sus hijos sufrirían un daño irreparable ocasionado por el desarraigo de su núcleo familiar que se encuentra en Córdoba. En este punto resulta necesario recordar que si bien la Convención faculta al juzgador a considerar los perjuicios que la solicitud de restitución puede infligir a los niños, tal prerrogativa debe ser ejercida con suma prudencia en la medida que deviene aplicación de una excepción a la regla general, que postula la obligatoriedad de la inmediata restitución de los menores requeridos al país de origen. Por ello, el marco interpretativo y referencial que debe inspirar la tarea del juez impone un juicio crítico, riguroso y estricto en orden a ameritar los supuestos excepcionales previstos por la normativa en cuestión. La mentada Convención autoriza al funcionario judicial a oponerse al reclamo restitutorio en caso de existir un “grave riesgo” de exponer a los niños a un peligro psíquico, no obstante, la Corte Suprema ha expresado que dicha facultad debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operativa requiere que los menores presenten un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia de sus padres, del cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo convivencial (JA 1995-III-434). De lo expuesto se desprende que la hipótesis de excepción planteada por el progenitor no se da en autos, pues comprende una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial. Los profesionales del Cuerpo Técnico intervinientes en autos han expuesto que la posibilidad de un tercer desarraigo, las pérdidas y duelos respecto a figuras significativas (progenitores y hermanos) que implicarían cualquiera de las dos alternativa (permanecer en este país o trasladarse a EE.UU.) en la medida que los padres no puedan acordar tenencia, visitas, vacaciones, etc., desde lo psicológico provocarían un impacto traumático para cuya mitigación recomiendan que sea la progenitora quien realice el traslado de los menores al país requirente. Se intente un acuerdo entre los progenitores respecto a un régimen comunicacional regular entre los tres hijos y cada uno de los padres a lo largo del período anual. El inmediato inicio de tratamiento psicológico para ambos niños en el lugar de residencia que correspondiera. En función de lo expuesto, el suscripto estima, a la luz de los elementos probatorios obrantes en la causa, que no se verifica en autos ningún supuesto excepcional que pueda justificar la negativa al pedido restitutorio. Si bien las observaciones vertidas por los profesionales actuantes sugieren la existencia de un cuadro de inestabilidad que podría afectar a los menores, también destacan que igualmente encontrándose los menores en la Argentina, lejos de su madre y su hermanito a quienes refieren extrañar mucho, sufrirán por la ruptura de su grupo de convivencia desarticulado por la residencia de la Sra. … y su hijo más pequeño en Estados Unidos. No es posible inferir de las constancias de autos que el regreso de los niños a Texas implicaría colocarlos bajo amenaza o comprometer seriamente su salud o desarrollo personal, pues los problemas de conducta y educacionales persisten, de conformidad con los informes de las maestras actuales y a pesar de advertirse una mejoría en sus notas. Si bien es ponderable el marco de contención tanto material como moral por parte de la familia del Sr. …, de acuerdo con los informes educacionales y ambientales, este Tribunal estima que los argumentos esgrimidos por el padre no alcanzan para sustentar la denegatoria a la solicitud de restitución internacional, pues es necesario delimitar correctamente los argumentos que pueden ser aceptados para probar alguna de las situaciones límite que autorizan la negatoria de la restitución, de los argumentos propios de un juicio de tenencia, que meritúa la aptitud de cada uno de los padres para el cuidado de sus hijos, conducta que en autos no se puede discutir. V. El instituto de la restitución internacional integra el área de cooperación jurídica internacional, por lo que, se hace necesario acatar y cumplir los Convenios internacionales vigentes, ateniéndose a las obligaciones que nos vinculan con el país requirente, pues en virtud del principio aludido se aspira a evitar la responsabilidad que nos cabría como consecuencia del desconocimiento de los compromisos asumidos. Máxime cuando en el caso, no se han configurado los supuestos de excepción que la Convención prevé para excluir su aplicación. VI. Que la conflictiva familiar de los presentes presenta circunstancias particulares que deben tenerse en cuenta, ya que de la unión de los Sres. …, han nacido hijos, todos a la fecha menores de edad y los niños que actualmente se encuentran en Argentina están separados de su hermano menor de tres años que vive en Texas. VII. El compromiso asumido por la progenitora en su presentación de fs. 150 donde expresa que de ordenarse la restitución se trasladará a este país para buscar a sus hijos garantizando el contacto de los menores con su progenitor durante el período vacacional estival de los mismos y comunicación periódica regular y brindar tratamiento psicológico a los niños de conformidad al consejo profesional de los intervinientes del Catemu. VII. Que la decisión restitutoria no importa ningún tipo de impedimento para que los padres discutan la tenencia de los niños, por lo que corresponde dejar a salvo esta alternativa con fundamento en que la propia Convención establece que su ámbito queda limitado a la decisión respecto de la restitución y no al fondo de la guarda o custodia. Por todo lo expresado, el dictamen de la Sra. asesora de Familia y el Sr. fiscal de Familia y las recomendaciones del Cuerpo Técnico, el suscripto estima que corresponde hace lugar a lo solicitado y ordenar la restitución de los menores a Estados Unidos con las prevenciones indicadas por el Ministerio Pupilar y los profesionales del Catemu.
Por todo ello y lo prescripto por los arts. 1, 4, 12, 13 y 19 de la Convención sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores, artS. 3 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 21 inc. 4 de la ley 7676,
RESUELVO: I) Ordenar la inmediata restitución de los menores para ser trasladados personalmente por su progenitora, Sra. …, a su lugar de residencia habitual en Texas, EE. UU. II) Hacer saber a la progenitora que deberá trasladar a los menores para que visiten a su padre en las vacaciones estivales corriendo el Sr. … con los costos del viaje a esta República y, por su parte, estará a cargo de la madre el reintegro a Estado Unidos. Asimismo la progenitora deberá brindar asistencia psicológica a los menores aludidos debiendo acreditarla oportunamente ante el Tribunal. III) Levantar la medida oportunamente dispuesta respecto de la prohibición de salir del país de …, a cuyo fin ofíciese.
