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Con fecha 29/3/05, la Cámara a quo dicta sentencia resolviendo rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, confirma la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda de daños impetrada. En contra de dicha resolución la parte actora deduce recurso de casación, el que fue denegado. El 19/8/05 el letrado de la parte demandada acompaña a los presentes una cédula de notificación mediante la cual se comunica a la parte actora la repulsa de casación. Con fecha 6/9/05, el apoderado de la parte actora deduce incidente de nulidad y plantea la falsedad de la cédula antes mencionada y solicita, a mérito de la falsedad alegada, la citación en el carácter de tercero interesado del oficial notificador que intervino en el diligenciamiento de la referida misiva. Mediante proveído de fecha 21/6/06, la Cámara interviniente le imprime trámite de juicio abreviado a la pretensión de ineficacia incoada. Asimismo, da trámite al pedido de intervención obligada de terceros, ordenando correr traslado a la parte contraria. La parte demandada contesta el incidente de nulidad articulado, el planteamiento de falsedad y el pedido de intervención de terceros, solicitando su rechazo. El órgano jurisdiccional de alzada decidió no hacer lugar al pedido de intervención de terceros y al mismo tiempo rechazó el incidente de nulidad impetrado. En contra de dicho resolutorio interpuso recurso de casación la parte actora con fundamento en el inc. 1 art. 383, CPC. Se agravia porque se han violado las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento. Expresa que se ha cometido un error de actividad, por cuanto se ha resuelto juntamente el pedido de intervención coactiva de tercero con la nulidad articulada, cuando por imperio de lo prescripto por el art. 434, último párr., CPC, debió resolverse sólo la citación del tercero, para luego tramitar el incidente de nulidad y falsedad de la cédula en cuestión. Manifiesta que al haberse planteado la falsedad de la cédula, es necesaria la participación del funcionario público que labró el documento (art. 244, CPC), razón por la cual el tribunal no pudo en modo alguno dictar una interlocutoria que resuelva la nulidad–falsedad articulada sin haber previamente resuelto la citación coactiva del oficial notificador. Afirma que esta irregularidad torna nulo todo el procedimiento previo al interlocutorio impugnado, viola su derecho de defensa al habérsele privado de la prueba, situación ésta que en ningún momento fue consentida ni convalidada por su parte, desde que el decreto de autos no ha saneado la omisión o carencia de prueba, pues dicho proveído lo fue para el dictado de la resolución de la controversia planteada respecto de la citación coactiva del tercero. Asimismo, aduce que el decisorio viola el principio de congruencia por cuanto predica que su parte no ha atacado la fe pública que hace la cédula de notificación por tratarse de un instrumento público. Expresa que la Cámara no puede endilgarle orfandad probatoria, desde que ésta es solo producto de su incorrecto proceder al haber resuelto la incidencia de nulidad y falsedad en lugar de haber resuelto la incidencia planteada, desde que la parte demandada había controvertido la citación requerida.
Doctrina del fallo
1– En autos, el mérito comete el vicio denunciado (errónea percepción de las constancias de la causa) cuando afirma que en el libelo en el que se persigue la ineficacia de la cédula de notificación el nulidiscente sólo postula presuntas irregularidades contenidas en la cédula. La anormalidad queda al descubierto en tanto el interesado cuestionó la fe pública que hace la cédula de notificación al revestir el carácter de instrumento público, al poner en duda la competencia territorial del oficial interviniente; acusó incumplimiento de los deberes a su cargo al momento del diligenciamiento de la comunicación y afirmó enfáticamente que el notificador no entregó la cédula a quien se encontraba en el domicilio constituido procesalmente por la parte. Es decir, el cuestionamiento se refiere al actuar del oficial público, achacándole incumplimiento de sus deberes de funcionario.
2– El yerro formal cometido por el a quo reviste trascendencia, pues ha fundado su decisión a partir de un análisis fragmentado y parcializado del pedido de ineficacia impetrado por la parte actora. Es decir, ha practicado una consideración incompleta y disociada del contenido del planteo efectuado. Ello, más allá de su viabilidad o procedencia sustancial.
3– Por otra parte, el argumento del a quo para justificar su decisión de rechazar el pedido de intervención de terceros solicitado por el nulidiscente, carece de fundamentación lógica y luce contraria al principio de razón suficiente. La ley procesal impone la sustanciación del pedido de intervención de terceros coactiva cuando es requerida por la parte demandada (art. 434, 2º párr., CPC). Empero, nada se dice al respecto si el requerimiento proviene del actor. De ello se ha deducido que el demandado no podría oponerse a la incorporación del tercero cuando la iniciativa provenga de la parte pretensora. “…Puede deberse a que el legislador razonó que si el actor puede demandar a cuantas personas quiera, sin que ninguno de los accionados esté facultado a oponerse, lo propio ocurre respecto de la citación de terceros”.
4– Conforme lo prescribe el último párrafo del art. 434, CPC, el pedido de intervención obligada de terceros suspende el procedimiento hasta la comparecencia del citado o el vencimiento del plazo otorgado para ello. El régimen adjetivo cordobés sitúa la oportunidad de la citación en la etapa introductoria de las cuestiones, es decir, en la demanda –en autos, incidental–, cuando la petición la formulara el actor –aquí, el incidentista–, y en su contestación, si el requerimiento fuera practicado por el accionado –en la especie, el incidentado–. Superados los referidos estadios procesales, la citación coactiva del tercero es formalmente inadmisible.
5– La citación presupone una litis de la cual se anoticia al tercero, con el objeto de que la resolución que a la postre se dicte pueda serle opuesta. Es decir, no sólo la litis debe estar pendiente, sino que además debe otorgarse al tertius oportunidad amplia para ejercer el derecho de defensa, inclusive refutando la pretensión contenida en la demanda.
6– En la especie, según lo dispuesto por el art. 434, últ. párr., CPC, sólo se debió resolver la intervención de terceros, ya que no pudo pensarse que el incidente de nulidad había quedado en condiciones de ser resuelto, pues restaba tramitar toda la prueba en él ofrecida e, incluso, de hacerse lugar al pedido de incorporación del tertius, hubiera correspondido dar la debida intervención al oficial notificador permitiéndole ejercer su derecho de defensa en juicio (réplica y prueba). Es la omisión del proveimiento de la prueba lo que resulta dirimente y trascendental para anular la decisión a que se arribó (rechazo del pedido de nulidad).
7– El principio de trascendencia –requerible para toda declaración de nulidad (art. 77 y art. 383 inc. 1, CPC)– se vislumbra apenas recabamos en que al interesado –parte actora– se le ha negado la posibilidad de producir la prueba por él ofrecida en la demanda incidental. Es más, el propio decisorio le ha achacado a la parte pretensora “orfandad probatoria” al momento de justificar el rechazo de la nulidad incoada.
8– El a quo no puede imputar negligencia probatoria como argumento para el rechazo del incidente de nulidad, ya que no ha existido desidia de su parte debido a que, según las constancias de autos, no se había abierto aún la etapa probatoria para el diligenciamiento de la prueba ofrecida: documental, informativa, testimonial y presuncional. No pudo haber convalidación del vicio de forma, desde que debía entenderse que el llamamiento de autos para dictar resolución lo era para resolver el pedido de intervención obligada del tercero por expresa previsión legal. Por tanto, corresponde anular lo decidido respecto del incidente de nulidad, que produce la retroacción del procedimiento.
9– La anulación dispuesta no importa en modo alguno dar razón en lo sustancial al recurrente respecto del pedido de intervención obligada de tercero ni del planteamiento de ineficacia. Máxime cuando aún resta tramitar íntegramente el incidente de nulidad–falsedad de que se trata.
Resolución
I. Hacer lugar al recurso de casación impetrado por la parte actora y, en consecuencia, anular el Auto Nº 345 del 20/8/08 dictado por la CApel.Civil y Comercial de 2a. Nom. de esta ciudad. II. Imponer las costas en esta Sede extraordinaria por el orden causado. (…) III. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento.
TSJ Sala CC Cba. 1/3/11. AI Nº 66. Trib. de origen: C2a. CC Cba. “Zucarelli de Canelo, María Teresa y otros c/ Benítez, Juan Carlos y otro – Ordinario – Daños y perjuicios – Recurso de casación”. Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin ■
