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Nombramiento de perito. Art. 261, CPC. Interpretación. Designación oficiosa. Principio de contradicción: Funcionamiento en materia probatoria. Falta de diligenciamiento oportuno de la pericial. NEGLIGENCIA PROBATORIA. Improcedencia del recurso
1– El art. 261, CPC, establece: «El tribunal nombrará un perito salvo que considere indispensable que sean más. A esos efectos citará a las partes a una audiencia, oportunidad en que éstas propondrán, de común acuerdo, la persona a designar. Si no concurrieren todas las partes o no se lograre acuerdo, el tribunal hará el nombramiento de oficio, por sorteo». Dicho artículo es claro: las partes deben –primeramente– ser citadas a la audiencia designada al efecto, y sólo luego de ello encuentra cabida la designación oficiosa del perito por parte del juzgador.
2– La ley impone a la parte oferente de la prueba la carga de notificar la fecha de la audiencia designada para el sorteo de perito, lo cual resulta conteste con los principios –dispositivo y de bilateralidad– que campean en el ordenamiento procesal civil.
3– La ley adjetiva presenta mandatos que son aplicables a todos los medios de prueba sin perjuicio de las disposiciones especiales establecidas para la producción de cada uno. El principio de contradicción –en la actividad probatoria– se cristaliza en la idea de que toda medida de prueba debe ser llevada a cabo con el debido conocimiento de la otra parte en aras de posibilitar su contralor y eventual discusión. Se busca garantir el debido derecho de defensa en juicio, lo que sin duda se pone a resguardo mediante el anoticiamiento a la parte contraria de todas aquellas medidas tendientes a la incorporación de elementos probatorios capaces de decidir la suerte del proceso. Así lo dispone el art. 210, CPC.
4– La conducta a seguir por los oferentes de la prueba no se agota en la simple proposición de un medio en particular sino que ello debe verse acompañado de aquellos actos procesales tendientes a lograr su incorporación en tiempo oportuno, es decir, durante el transcurso del plazo probatorio fijado por la ley según el tipo de proceso de que se trate. Pretender el diligenciamiento de una prueba una vez consumido dicho plazo legal, requiere de la parte interesada un accionar diligente que aleje toda idea de negligencia, pues de así ocurrir, el juez, en su carácter de director del proceso y de conformidad con la fatalidad del período probatorio, debe encaminar el procedimiento al estadio ulterior.
5– En el sublite se pretende el diligenciamiento de una prueba una vez vencido el plazo legal, por lo que se acentúa el deber de diligencia del proponente. Pero es del caso que la audiencia para sorteo de perito no fue notificada a la parte contraria, sólo compareció la demandada quien en esa oportunidad se limitó a solicitar la fijación de un nuevo día y hora de audiencia, lo que es denegado por el tribunal en atención a encontrarse clausurado el período probatorio. En este marco, los embates impugnativos no son de recibo en virtud de que el quejoso, estando ya vencido el período probatorio, omitió cumplir con la carga procesal impuesta por el art. 261, CPC, a los fines de que resulte viable su requerimiento de que el a quo designe oficiosamente el perito a intervenir en el proceso.
17208 – C6a CC Cba. 3/3/08. Sentencia Nº 20. Trib. de origen: Juzg. 49a CC Cba. «Álvarez, Oscar c/ López, Griselda Alicia – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – Recurso de apelación”
2a. Instancia. Córdoba, 3 de abril de 2008
¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?
El doctor Walter Adrián Simes dijo:
I. Llegan las actuaciones a este tribunal de alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia Nº 421 dictada el día 17/10/07, por la cual se resuelve mandar a llevar adelante la ejecución promovida por la Sra. Griselda Alicia López. En atención a los dispuesto por el art. 559 inc. 1, CPC, mediante la apelación de la sentencia se cuestiona lo decidido respecto del recurso de reposición interpuesto en contra del proveído de fecha 10/9/07, que establece: «…Agréguese, notificación acompañada, en su mérito a fs. 29/30 por interpuesta reposición en contra del proveído de fecha 9 de agosto del corriente en cuanto, no designa nueva fecha para el sorteo de perito, remitiendo al decreto de fecha 26/6/07 (fs. 22), que ordena la clausura de prueba en los presentes, plazo fatal, sin perjuicio de la ofrecida, diligenciada e instada en término. Que de las constancias de autos surge que la pericial fue instada a fs. 19, dentro del plazo de prueba y designada para el 9 de agosto próximo pasado (a fs. 23 de autos), no surgiendo de aquéllas que la parte interesada notificara dicho proveído ni acreditara motivo que le impidiera obrar con diligencia (art. 212 in fine, CPC), al solicitar el 9 de agosto a fs. 26 vta, nueva fecha de pericia, por lo que el decreto cuestionado resulta conforme a derecho por encontrarse clausurado el plazo de prueba; y no probar diligencia en producir la misma. Por todo lo expuesto, a la reposición interpuesta no ha lugar por improcedente. Notifíquese. A la apelación en subsidio, no ha lugar atento lo dispuesto por el art. 559 inc. 1, CPC. Not…». II. A fs. 54/55 corre adjunto el escrito de expresión de agravios presentado por la impugnante, quien expone como queja la imposibilidad de haber producido una de las pruebas fundamentales en este proceso, como lo es la pericial caligráfica, a los fines de que se aclare si la firma que se le adjudica le pertenece o no. Expresa que su parte, en distintas oportunidades procesales, instó la producción de la prueba pericial caligráfica y el a quo hizo caso omiso. El día 9/8/07, fecha de realización de la audiencia de sorteo de perito y ante la incomparecencia de la parte actora, solicitó nuevo día y hora de audiencia debido a que en la audiencia programada para el 7/6/07 no se realizó la designación oficiosa por parte del a quo, lo que se encuentra previsto en el art. 261, CPC. Que seguidamente el tribunal mediante el proveído de fecha 9/8/07 clausura el término de prueba sin perjuicio de la instada y diligenciada en término, pero contradictoriamente dispone que pasen los autos a despacho para resolver, sin haber sorteado perito calígrafo, pese a que dicho sorteo debió hacerse aun de oficio, por lo que con fecha 4/9/07 interpuso en contra del mencionado decreto recurso de reposición y apelación en subsidio, no haciendo lugar. El sentenciante soslaya su facultad-deber de designar de oficio el perito en cuestión, y además se ampara en el exceso ritual del plazo fatal para no dar por producida una prueba dirimente, siendo que contradictoriamente en la propia resolución que rechaza el recurso señala el inferior que la prueba se instó en término. Que bajo el ropaje formal del término fatal de prueba se aleja de la búsqueda de la verdad real soslayando su propio deber como director del proceso de designar aun de oficio el perito calígrafo; y por otra parte al clausurar el término de prueba sin perjuicio de la instada en término, debió contemplar que en ese marco probatorio se había instado la prueba pericial en cuestión, por lo cual debía hacerse lugar al pedido de nueva audiencia de sorteo. Que la excepción de falsedad e inhabilidad de título introducida a los fines de enervar la acción, sólo podía prosperar mediante un dictamen pericial que determinara si la firma que se le atribuye en el pagaré de fecha 10/11/05 le pertenece o no. Con base en lo expuesto, solicita el acogimiento del recurso, con costas. III. Corrido el traslado del art. 372, CPC, es evacuado a fs. 56, escrito al cual me remito en honor a la brevedad. IV. El punto central del agravio apunta a cuestionar la decisión del a quo de ordenar el pase a fallo de la causa sin haber procedido de oficio, conforme lo prevé el art. 261, CPC, al nombramiento del perito calígrafo requerido por la accionada a los fines de la realización de la prueba pericial ofrecida en autos. El art. 261 del CPC establece: «El tribunal nombrará un perito, salvo que considere indispensable que sean más. A esos efectos citará a las partes a una audiencia, oportunidad en que éstas propondrán, de común acuerdo, la persona a designar. Si no concurrieren todas las partes o no se lograre acuerdo, el tribunal hará el nombramiento de oficio, por sorteo.». La letra del artículo en cuestión es clara al respecto: las partes deben, primeramente, ser citadas a la audiencia designada al efecto y sólo luego de ello encuentra cabida la designación oficiosa del perito por parte del juzgador. La ley impone a la parte oferente de la prueba la carga de notificar la fecha de la audiencia designada para el sorteo de perito, lo cual resulta conteste con los principios dispositivo y de bilateralidad que campean en el ordenamiento procesal civil. La ley adjetiva presenta mandatos que son aplicables a todos los medios de prueba, sin perjuicio de las disposiciones especiales establecidas para la producción de cada uno. El principio de contradicción, en la actividad probatoria se cristaliza en la idea de que toda medida de prueba debe ser llevada a cabo con el debido conocimiento de la otra parte, en aras de posibilitar su contralor y eventual discusión. Se busca garantir el debido derecho de defensa en juicio, lo que sin duda se pone a resguardo mediante el anoticiamiento a la parte contraria de todas aquellas medidas tendientes a la incorporación de elementos probatorios capaces de decidir la suerte del proceso. Así lo dispone el art. 210, CPC, al establecer que: «Para toda diligencia de prueba se citará a la parte contraria, por lo menos tres días antes del designado para que aquélla se efectúe, o el día anterior en caso de urgencia». Por otro lado, no debe soslayarse que la conducta a seguir por los oferentes no se agota en la simple proposición de un medio en particular, sino que ello debe verse acompañado de aquellos actos procesales tendientes a lograr su incorporación en tiempo oportuno, es decir, durante el transcurso del plazo probatorio fijado por la ley, según el tipo de proceso de que se trate. Pretender el diligenciamiento de una prueba una vez consumido el plazo legal arriba referenciado, requiere de la parte interesada un accionar diligente que aleje toda idea de negligencia, pues de así ocurrir, el juez, en su carácter de director del proceso y de conformidad con la fatalidad del período probatorio, debe encaminar el procedimiento al estadio ulterior. A la luz de las consideraciones expuestas, cabe ponderar las constancias de autos para así decidir si la crítica que el impugnante endilga al sentenciante –esto es, omisión de proceder a designar de oficio un perito calígrafo– resulta ajustada a derecho. Veamos: abierta a prueba la causa, se designa audiencia a los fines del sorteo del perito en cuestión para el día 7/6/07, lo que conforme surge de las presentes actuaciones no fue recibida. El 22/6/07 comparece el oferente, solicita nuevo día y hora de audiencia y acompaña la cédula de notificación que da cuenta de su oportuna notificación, sin requerir en esa oportunidad la actuación oficiosa del juzgador, prevista por el art. 261, CPC. Luego de ello, una vez clausurado el período probatorio y dispuesto el pase a fallo de la causa para resolver, la demandada solicita nuevo día y hora de audiencia, lo que es proveído por el tribunal para el 9/8/07. Dicha audiencia no es notificada por la parte interesada. Previo a continuar con el análisis, creo atinado poner de resalto que en un caso como el aquí planteado, en donde se está pretendiendo el diligenciamiento de una prueba una vez vencido el plazo legal, se acentúa el deber de diligencia del proponente. Pero es del caso que la audiencia en cuestión no fue notificada a la parte contraria y que compareció la demandada, quien en esa oportunidad se limitó a solicitar la fijación de un nuevo día y hora de audiencia, lo que es denegado por el tribunal en atención a encontrarse clausurado el período probatorio. En este marco, los embates impugnativos que se alzan en contra del proveído de fecha 10/9/07 no son de recibo en virtud de que el quejoso, estando ya vencido el período probatorio, omitió cumplir con la carga procesal impuesta por el art. 261, CPC, a los fines de que resulte viable su requerimiento de que el a quo designe oficiosamente el perito a intervenir en el proceso. En este entendimiento, las quejas que vierte la parte apelante carecen de virtualidad a los fines de modificar lo resuelto, debiendo en consecuencia rechazarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia, con costas a la parte vencida (art. 130, CPC).
Los doctores Alberto F. Zarza y Silvia B. Palacio de Caeiro adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,
SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia dictada, con costas a la vencida (art. 130, CPC).
Walter Adrián Simes – Alberto F. Zarza – Silvia B. Palacio de Caeiro ■
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