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CALIFICACIÓN LEGAL. Requisito a los fines de la determinación de la prisión preventiva. Iura novit curia. Aplicación. ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Calificación del fiscal. Sujeto activo. Ausencia del modo típico de realización. No configuración. FACILITACIÓN O PROMOCIÓN DE LA CORRUPCIÓN DE MENORES. Elemento subjetivo. Actos corruptores: Caracterización. Corrupción por el carácter homosexual del acto: consideraciones. Acto de desfogue sexual: Caracterización.
PROMOCIÓN O FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN. No configuración. ABUSO SEXUAL CON APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ DE LA VÍCTIMA. Configuración. Disidencia. Término “perversión”: sentido. Configuración en la figura de corrupción de menores. Improcedencia de la condena de ejecución condicional
En autos, el Juzgado de Control de Segunda Nominación de esta ciudad, mediante el AI Nº 290 de fecha 15/11/10, rechaza el control jurisdiccional interpuesto por la defensa técnica del prevenido en contra de la detención ordenada por el fiscal de Instrucción del Distrito I, Turno 6. Expresa que en el caso se evidencian motivos bastantes para sospechar la existencia del hecho que se investiga y la participación del imputado en el desarrollo de su comisión. En tal sentido reseña que los dichos del menor víctima, junto a los testimonios de los demás menores y del personal policial actuante, corroborados a su vez por los informes químicos realizados, se erigen en pruebas directas e indirectas suficientes para arribar a una decisión incriminante en contra del imputado. Manifiesta el juez que esta apreciación no cambia aun en la hipótesis de que el menor víctima le haya sustraído la billetera a su victimario, desde que ninguna de esas situaciones son excluyentes entre sí. Con relación al mérito procesal, expresa el juez que en el caso resultan de aplicación los incs. 1 y 2, art. 281, CPP. Entiende que el delito que se le atribuye (abuso sexual con acceso carnal) está reprimido con pena privativa de la libertad cuya escala penal no admite la condena de ejecución condicional, por lo que existiendo presunción iuris tantum de peligro procesal, considera que la medida de detención se presenta imprescindible para asegurar los fines del proceso. A fs. 253/255 de autos comparecen los letrados en el mencionado carácter de co–defensores del imputado, e interponen recurso de apelación contra el citado AI Nº 290, agraviándose por el rechazo del control jurisdiccional presentado contra el decreto de detención de su defendido porque, a su entender, no sólo no existe base probatoria para el dictado de la medida, sino que tampoco existe riesgo o peligro procesal para sustentarla.
Doctrina del fallo
1– Con respecto a la existencia de riesgo procesal suficiente como para mantener la medida de coerción (detención), se considera apropiado –y ello por la influencia que es susceptible de ejercer– expedirse previamente sobre la calificación legal que se estima adecuada y aplicable al suceso. Si bien este asunto no fue señalado como punto de agravio por el defensor, no es menos cierto que, con base en el principio iuria novit curia, se ingresa en la cuestión. Al respecto, la Cámara ya ha sostenido que el “principio iuria novit curia”, adecuadamente interpretado, permite al tribunal ingresar en el tratamiento de la calificación legal o subsunción jurídica dada al hecho por el a quo, aunque no haya sido su examen punto de agravio específico del apelante, con sólo dos condiciones limitativas: en primer lugar, que el recurso sea al menos formalmente admisible en lo demás; y, en segundo lugar, que ese reexamen jurídico no importe una violación de la prohibición de la reformatio in peius, en los términos del art. 456, últ. párr., CPP”.(Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
2– Así, al imputado se le atribuyó originariamente la supuesta comisión del delito de abuso sexual con acceso carnal en los términos del art. 119, inc. 3, CP., hecho este por el cual se ordenó su detención. Sin embargo, a poco de examinar las circunstancias del hecho que le fuera intimado al traído a proceso, se advierte que, en su relato, éste presenta rasgos y características que son propias del delito de facilitación o promoción a la corrupción. Pues bien, en desacuerdo con la postura adoptada por el fiscal, el suceso aquí anoticiado no es subsumible ni en uno ni en otro delito. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
3– Es que a los fines de la configuración del delito de abuso sexual con acceso carnal –art. 119 inc. 3, CP– deviene necesario que exista por parte del sujeto activo la introducción –total o parcial– de su miembro viril en la vagina o ano de la víctima (varón o mujer), acciones estas que, por obvias razones, sólo pueden ser ejecutadas por el individuo varón, pero que, según el relato hasta hoy existente, no han sido perpetradas por el imputado en la persona del menor. Y si bien es cierto que parte de la doctrina a nivel nacional se ha inclinado por sostener que, a partir de la reforma operada por ley Nº 25087, también puede ser sujeto activo de este delito la mujer o el hombre que se hace penetrar por la víctima, no es menos cierto que otro gran sector doctrinario se inclina por la imposibilidad de que, en concreto, la mujer sea sujeto activo de este delito, interpretación a la que a adherido la Cámara y que también vale aplicar respecto del hombre homosexual que se hace acceder por el varón víctima (tal como sucede en el presente caso). Y esta interpretación subsiste en nuestro sistema, amén del reemplazo del verbo “tuviere” por “hubiere” en la nueva fórmula legal. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
4– De cualquier manera, independientemente de la postura asumida, lo cierto es que tampoco se han evidenciado en el caso ninguno de los modos o medios típicos de realización enunciados por la respectiva norma penal, y ello, sin duda alguna, deja al hecho fuera del mencionado tipo penal. Es que no sólo no nos encontramos ante una víctima menor de 13 años de edad, sino que, además, tampoco existe entre ambos protagonistas alguna relación de superioridad o dependencia por el cual aquella, violentada, haya accedido a la pretensión del autor. Tampoco se trata de una víctima privada de razón, de sentido, o que tenga causal que le impida resistirse: vale recordar que fue esta última la que voluntariamente concurrió al departamento del traído a proceso, siendo consciente de que algún tipo de trato sexual podía tener con el nombrado, lo que finalmente acaeció por decisión y voluntad propia sin haber sido objeto de violencia, engaño o amenaza en la ocasión. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
5– Desde otro costado, se considera que tampoco encuadra el hecho en la figura de promoción o facilitación a la corrupción de menores de edad. Al respecto, es sabido que, en general, los actos corruptores se individualizan en tres direcciones, señalándose que son aquellos que se caracterizan por ser perversos, prematuros o excesivos. “Son perversos, los actos que en su ejecución o en sus modos de realización son anormales, (…). Son prematuros, aquellas prácticas llevadas a cabo precozmente, con un menor que por su edad y desarrollo no alcanzó aún el grado de madurez física y psíquica que según la naturaleza y la sociedad se requieren para mantener una vida sexual normal, y son excesivos los actos sexuales que implican una demasía de lujuria, que están impregnados de una lascivia desmesurada o extraordinaria”. Se trata de un delito de tendencia cuya materialidad consiste en la realización de actos materiales idóneos para enviciar y depravar la conducta sexual de los menores. Desde el punto de vista subjetivo requiere dolo directo, que consiste en la consciente y voluntaria actuación del autor en procura de la depravación de la víctima. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
6– La actividad sexual evidenciada por la prueba de autos no sólo carece de la aptitud suficiente como para corromper o depravar al menor, sino también de una intencionalidad dirigida a ese fin. No puede decirse que, en este caso, el acto sexual haya sido excesivo, desde que es obvio que está lejos de verse impregnado de una lascivia extraordinaria. Por otro lado, la víctima es un sujeto varón, que cuenta con 14 años de edad y, por lo demostrado, expuesto a condición de marginalidad y promiscuidad integral; tampoco puede decirse que se trate de un acto llevado a cabo precozmente. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
7– Mucho menos puede decirse que en este caso haya existido corrupción de menores por el carácter homosexual del acto practicado (consta en autos que el mayor sería efectivamente homosexual ya con anterioridad), dado que sostenerlo importaría afirmar que la homosexualidad importa, per se, un acto sexual “desviado”, o “anormal” o “depravado”, lo cual va en contra no sólo de la legislación vigente (que en tanto admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, acepta implícitamente la posibilidad de que los contrayentes sean homosexuales, y ello importa una clara demostración estatal respecto a la calificación de la homosexualidad o de la heterosexualidad como práctica sexual “normal”), sino también de la opinión más actualizada de los especialistas, que la propia CSJN citó, en la que criticó la posición de quienes sostienen que la homosexualidad constituye una “desviación del instinto sexual normal”, sosteniendo que ello “no es asunto susceptible de una determinación científica concluyente…”. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
8– Y es obvio que estas circunstancias tampoco traducen que la finalidad o intención del sujeto activo, al cometer este accionar, haya sido el de depravar o enviciar sexualmente al menor. Antes bien, su conducta aparece, por las circunstancias en que se produjo, como un aislado desfogue sexual con una persona de su mismo sexo a la que acude para ello, pero no para corromperla, que es lo que exige la ley. En este sentido, calificada doctrina es clara al referir que “…para que se tipifique la promoción de la corrupción será menester que la repetición o el carácter extraordinario de los hechos revelen la tendencia depravadora, pues de no ser así, de presentarse el hecho con el propósito de desahogar sus impulsos eróticos, no podrán trascender de los tipos mencionados…”.(Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
9– Hay cierta diferencia entre un acto de ‘promoción a la corrupción’ y un acto de ‘desahogo sexual’. Uno y otro acto tienden a satisfacer deseos del autor, pero su esencia, en la cual reside su criminalidad, es distinta. En uno, el acto de desahogo sexual, lo que tradicionalmente se llama ultraje violento al pudor individual, acto libidinoso o abuso deshonesto, encuentra su criminalidad en la circunstancia que lo gobierna, de ser un medio de desahogo inmediato del propio deseo sexual. Mientras éste sea el significado objetivo y subjetivo del acto, su carácter no cambia en virtud de la mayor o menor depravación o viciosidad de su modo: siempre es y significa una conducta dirigida por la idea deshonesta de desfogar el instinto sexual a costa de la pudicia ajena, a la que sólo pretende ultrajar el autor. El otro, acto corruptor, no tiene ese mismo fin. El autor busca, como objetivo principal e inmediato, depravar la conducta sexual de la víctima, propagar el vicio, estructurando la conducta del sujeto pasivo a semejanza de la suya. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
10– “El concepto de esta acción infame es el que traduce rectamente la fórmula ‘promover la corrupción’, lo que es muy distinto a desahogar el propio instinto sexual, aunque este objetivo pueda representar la meta final del autor. A la distinta pasión impelente, el legislador le atribuye distinta criminalidad”. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
11– Éstas son las características de las que se nutre el presente caso: un acto tendiente simplemente a un desfogue sexual, pero que no es una promoción de la corrupción porque, por su modo de realización, y además, por su unicidad e instantaneidad, no aparece como una acción que tenga entidad suficiente ni una finalidad subjetiva para torcer el instinto sexual del menor víctima. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
12– Tampoco concurre en estos autos el delito de promoción o facilitación de la prostitución. Repárese que no hay “prostitución” si no hay una entrega a tratos sexuales habituales, venales y con personas indeterminadas. En el caso, la conducta del imputado, tendiente al ofrecimiento dinerario a cambio de sexo y su posterior materialización, carece de la magnitud suficiente para promover un estado de prostitución. Es que no se promueve ni facilita un modo de vida con un solo acto carnal, por más lucro que existiere en la ocasión. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
13– De configurar un delito penal, el hecho anoticiado (sin perjuicio de que aún restan exposiciones informativas que receptar) no sería sino susceptible de encuadrar prima facie en la figura prevista y reprimida por el art. 120, CP, esto es abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez de la víctima. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
14– Mientras haya inmadurez de la víctima y aprovechamiento de ello por parte del autor, es perfectamente posible la figura delictiva en la que aquí se encuadra el caso, aunque no haya sido la “seducción” el modo empleado. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
15– Siendo ello así, y en lo que atañe a la cuestión de la libertad del imputado, resulta evidente que la imputación subsistente –a partir de este cambio de calificación legal operado– para nada impide, prima facie, la aplicación de la condena condicional ( art. 26, CP), pues, es claro que en el eventual caso de recaer condena, ésta, por ser la primera condenación y en función del mínimo legal aplicable (que parte de un mínimo de tres años de prisión o reclusión), evidentemente sí puede ser impuesta bajo aquella modalidad. Es que las circunstancias del hecho acaecido no exceden de la modalidad propia de comisión de un delito de estas características, por lo que nada impide que en caso de eventual condena la pena se sitúe en ese mínimo legal.(Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
16– De cualquier manera, y tal como lo viene sosteniendo esta Cámara en diferentes pronunciamientos, será lo que se examine a tenor del inc. 2, art. 281, CPP, lo que resultará decisivo y dirimente para resolver la procedencia o no de la revocación de una prisión preventiva, lo cual es aplicable al presente caso en virtud de lo establecido por el art. 269 y la remisión dispuesta por el art. 272 del mismo ordenamiento legal. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
17– En lo que atañe al mérito procesal del encarcelamiento preventivo, no es correcta la práctica usual de colocar el ‘centro de gravedad’ del art. 281,CPP, en el inc. 1º de dicho precepto, pues, en rigor, en virtud del principio de inocencia establecido en el art. 18, CN –entre otras normas de jerarquía constitucional– y en el art. 269, CPP (reglamentario de aquéllas), lo que en última instancia justificará que a un inocente se lo encarcele preventivamente es la posibilidad de realizar una inferencia razonable de peligro procesal concreto, y ello traslada el centro del análisis al inc. 2º y al último párrafo del art. 281, CPP. Al respecto, la importancia del inc. 1º de dicho artículo es apenas relativa. Pues nada impide conceder la libertad aunque prima facie no sea procedente la condena de ejecución condicional. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
18– Así, se ha sostenido que la consecuencia práctica de esta consideración es que, en cuanto a la verificación de la existencia de peligro procesal, una prisión preventiva nunca debería ser confirmada o revocada (o dictada o cesada) con fundamento únicamente en el inc. 1, art. 281, CPP. Se dijo que afirmar prisiones preventivas con ese solo argumento implica, en la praxis, generar automáticamente una categoría de delitos ‘no excarcelables’ (aquellos cuya pena mínima prevista en abstracto supera los tres años de prisión), lo cual es contrario a la Constitución Nacional y a las normas supranacionales de derechos humanos vigentes, pues viola los principios de excepcionalidad e indispensabilidad, derivados directos, a su vez, del principio de inocencia. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
19– En el caso concreto, y con relación al art. 281, inc. 2, CPP (al que se remite el art. 272 del mismo cuerpo legal), nada permite inferir el riesgo cierto de que el imputado vaya a entorpecer el esclarecimiento de la verdad, y mucho menos que, en este caso, se vaya a fugar. Se estima que no existe la posibilidad de que en libertad, represente un riesgo concreto para el entorpecimiento de la averiguación de la verdad real, pues la prueba mayormente relevante que sostendrá un eventual juicio ya ha sido debidamente colectada. (Mayoría, Dr. Pérez Barberá).
20– En autos, la calificación legal que se vislumbra del hecho intimado (corrupción de menores) resulta por demás ajustada a derecho. (Minoría, Dr. Salazar).
21– Para destacada doctrina, “…Son perversos los actos que en su ejecución o en sus modos de realización son anormales, porque no se ajustan a lo que sobre el particular dictan las leyes de la naturaleza…”. Es decir, circunscriben la perversión a cuestiones que se relacionan sólo con conductas desajustadas respecto de las leyes naturales. Y de la misma manera y con ese alcance, ha sido entendido el término en el voto precedente, razón por la cual se ha concluido que actos como los verificados por parte del imputado, consistentes en haber abordado a tres menores en la vía pública de evidentes condiciones de vulnerabilidad, haberles ofrecido dinero para mantener relaciones sexuales, y por el solo hecho de ser del mismo sexo que el oferente, le quitan a la conducta el calificativo de perversa (desde ya, por considerar el preopinante que para nuestro país, por la reciente reforma legislativa, las relaciones homosexuales deben ser consideradas normales), siendo que para la Real Academia Española (en su segunda acepción), “perverso” es aquello que corrompe las costumbres o el orden y estado habitual de las cosas. (Minoría, Dr. Salazar).
22– Y debiéndose entender que “depravar” es tanto como viciar, adulterar, pervertir a alguien, entonces, el actuar del imputado buscaba viciar las buenas costumbres o modos de vida de los menores al ofrecerles dinero a cambio de sexo, sin que importe en lo más mínimo la coincidencia de género existente entre ellos. Dicho de otra manera, el tinte de perverso de una conducta no sólo se encontrará relacionado con cuestiones que hagan referencia a su normalidad de acuerdo con las leyes naturales (vgr. actos de zoofilia), sino también a parámetros sociales o culturales que, por aceptados que fuesen, sean considerados normales o habituales. Y el tener sexo por dinero con un menor de 14 años resulta, evidentemente, alejado del baremo antes mencionado. (Minoría, Dr. Salazar).
23– No se trató de una persona homosexual que, aprovechando la inexperiencia o ingenuidad de un menor de su mismo sexo, mantuvo con él relaciones sexuales (estupro), ni de alguien que con habitualidad, indeterminación y por precio, promovió o facilitó la prostitución de otro, sino de un mayor que, a cambio de dinero, mantuvo relaciones sexuales con un menor que había conocido minutos antes en la vía pública, quien presentaba evidentes signos de vulnerabilidad, lo que sin lugar a dudas puede ser calificado como el acto de alguien que pretendió con ello viciar a la víctima, es decir, corromperlo en las buenas costumbres o su modo de vida., ya que es eso lo que se logra con conductas como ésta. No puede decirse de manera alguna que el estado habitual de las cosas en la vida de un menor de 14 años lo constituya el hecho de dejarse practicar sexo oral por parte de un mayor que minutos antes conoció, como tampoco la inmediata penetración vía anal del mayor por el menor, si es que todo eso fue realizado en función de una especial motivación: el dinero que instantes antes se había acordado. No le importó al mayor, para satisfacer sus propios deseos, mantenerlo al menor en su vicio. (Minoría, Dr. Salazar).
24– Tampoco puede entenderse que por la coincidencia de sexos entre autor y víctima, y por el hecho de que, según se ha afirmado, el mayor es homosexual, se encuentra ausente la tendencia depravadora propia del tipo de la corrupción, ya que tal estado de cosas relativo al solo desfogue sexual del autor se muestra absolutamente incompatible con el precio convenido y pagado para la realización de los actos sexuales referidos. En función de ello, la calificación legal que se corresponde con el hecho tal cual fuera fijado (corrupción de menores) es la correcta.(Minoría, Dr. Salazar).
25– En el presente caso, al imputado se le atribuye participación, en calidad de autor –art. 45, CP– en un hecho que es subsumible legalmente en la figura de promoción o facilitación a la corrupción de menores de 18 años de edad, cuya escala penal conminada en abstracto oscila entre un mínimo de tres años a un máximo de 10 años de prisión o reclusión. Ahora, si bien la escala penal de dicho delito fluctúa, en abstracto, entre dicho mínimo y máximo legal, las circunstancias del hecho anoticiado permiten inferir una condena cuya mensuración en concreto será superior al mínimo legal preestablecido. Es que el artilugio empleado por el imputado de marras para obtener el consentimiento de su ocasional víctima (ofrecimiento dinerario) y llegar así al objetivo propuesto (sexo), que utilizó en tempranas horas de la madrugada y en la vía pública en relación con menores expuestos, necesitados, indefensos y plenamente vulnerables), se erige, junto al modo en que concretó ese designio inicial (fellatio que le practicó al menor, y el coito que, por éste, se hizo practicar), en circunstancias agravantes (arts. 40 y 41,CP) que situarán la pena, por eventual condena, muy por encima del referenciado mínimo legal, lo cual torna improcedente la condena de ejecución condicional. (Minoría, Dr. Salazar).
Resolución
I) Por unanimidad, confirmar parcialmente el auto apelado en lo que respecta a la existencia de motivos bastantes para sospechar de la existencia del hecho y de la participación del imputado. II) Por mayoría, modificar, de oficio, la calificación legal del hecho atribuido al imputado Fernando David Orlando por la de abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez de la víctima (art. 120, CP). III) Por mayoría, revocar la orden de detención impuesta en contra del imputado Fernando David Orlando, por no existir mérito procesal para el mantenimiento de dicha medida (CPP, arts. 281 incs.1 y 2 –a contrario sensu– en función de los arts. 269 y 272) y ordenar, en consecuencia, la inmediata libertad del nombrado, la que deberá ser efectivizada por la Fiscalía de Instrucción interviniente previa imposición de una caución personal por la suma de $ 20.000 (art. 288, CPP) y demás obligaciones y condiciones que a juicio de dicho representante del Ministerio Público Fiscal fueren necesarias para garantizar la consecución de los fines del proceso, siempre bajo los correspondientes apercibimientos de ley. Sin costas (arts. 550 y 551, CPP).
CAcus.Cba. 29/3/11. Auto Nº 116. Trib. de origen: Juzg. Control Nº 2 Cba. “Orlando, Fernando David p.s.a. abuso sexual con acceso carnal –apelación defensiva–”. Dres. Gabriel Pérez Barberá, Carlos Alberto Salazar y Francisco Horacio Gilardoni ■
