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Evaluación conjunta de los incs. 1 y 2 del art. 281, CPC. Peligro procesal concreto. Supuestos. Riesgo de fuga: Imputado con condenas anteriores. PRUEBA DE INDICIOS. Valoración. Importancia de la pena conminada en concreto. Confirmación del encarcelamiento preventivo
1– Este Tribunal ha señalado, en lo que a medidas de coerción se refiere, la necesidad de efectuar una evaluación conjunta de los dos incisos del art. 281, CPP, siendo dirimente el examen que corresponde en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 de dicha norma –peligro procesal concreto–.
2– Con relación a la situación procesal de uno de los encartados en lo atinente al inc. 1 art. 281, CPP, es cierto que la escala penal conminada en abstracto para el delito cuya comisión se le atribuye (robo calificado por el empleo de arma de fuego de operatividad no acreditada, en los términos del art. 166 inc. 2, último párrafo, CP), parte de un mínimo de tres años de prisión, pero en virtud de que se lo ha condenado a la pena de cuatro años de prisión por el delito de robo calificado en tentativa, unificando una condena anterior en la pena única de seis años de prisión con declaración de reincidencia, resulta prima facie inaplicable el art. 26, CP, ya que, en el eventual caso de recaer condena, ésta será, evidentemente, de cumplimiento efectivo.
3– En lo que se refiere al inc. 2 art. 281, CPP, este Tribunal tiene dicho que el hecho de presentar el imputado una condena anterior puede, en ciertos casos y frente a un determinado contexto indiciario propio del marco del llamado peligro procesal, constituir un indicio de peligro concreto de fuga. Y ello es así pues, en caso de nueva condena, ella deberá ser cumplida por el afectado en condición de reincidente, lo cual tornará más rigurosa su ejecución ante la no posibilidad de acceso a determinados beneficios (legislados en la ley 24660), imposibilidad que deriva precisamente de esa condición de reincidente, y frente a ello es razonable inferir que el imputado preferirá eludir la acción de la justicia antes que someterse a juicio.
4– La sola existencia de una condena anterior (o de varias) no tiene que conducir invariablemente a la negación del derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal, pues que ello sea o no así dependerá del resto del contexto indiciario en todo lo atinente al juicio de peligrosidad procesal, a analizarse caso por caso.
5– Cuando ese pronóstico de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena es neutralizado o relativizado por otras circunstancias del caso concreto o por la entidad de la pena pronosticada, la mera existencia de una condena anterior (o de varias) no será suficiente para fundar la existencia de peligro procesal.
6– Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva que es, además, de suma gravedad (tanto en abstracto como en concreto), existirá por regla peligro procesal concreto. Si bien es cierto que el indicio de un pronóstico de pena grave, por razones constitucionales, no puede fundar por sí solo el encarcelamiento preventivo, sí puede –por razones elementales de lógica inductiva– fundarlo en tanto a él se sume al menos un indicio de peligro procesal concreto, aunque éste sea débil considerado en sí mismo, atento el fuerte apoyo inductivo que ofrece un pronóstico de esa clase.
7– Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva pero de escasa gravedad en abstracto, no existirá por regla peligro procesal concreto, pues dicha escasa gravedad punitiva relativiza o en ciertos casos hasta neutraliza la inferencia de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena. Un pronóstico de pena leve (incluso efectiva) es un fuerte indicio en contra de la posibilidad de peligro procesal, y para contrarrestarlo resultan necesarios contraindicios más contundentes que la mera existencia de una condena anterior.
8– Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla podrá inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten pronosticar prima facie que la pena concreta, además de efectiva por la existencia de una condena anterior, no estará cerca del mínimo de la escala, por representar tales indicios circunstancias claramente agravantes para la determinación de la pena. Es lo que sucede cuando, por ejemplo, la extensión del daño causado, la naturaleza de la acción, etc. (CP, art. 41), valen con toda obviedad (esto es, sin entrar en detalles: prima facie) como circunstancias agravantes; o cuando, además de una condena anterior, el imputado cuenta con antecedentes penales que evidencian que ha sido sometido ya a otros procesos penales (CPP, art. 281, últ.párr.). Este criterio es el que corresponde aplicar en autos.
9– Por el contrario, si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla no podrá inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten pronosticar que la pena concreta, fuera de efectiva por la existencia de una condena anterior, estará cerca del mínimo de la escala, por representar tales indicios (prima facie: sin entrar en detalles) circunstancias claramente atenuantes para la determinación de la pena. Es lo que sucede cuando cabe calificar como circunstancia obviamente atenuante, por ejemplo, la naturaleza de la acción o de los medios empleados para ejecutarla, o la extensión del daño o del peligro causados, o las costumbres del sujeto, o los motivos que lo determinaron a delinquir, etc. (CP, art. 41 incs. 1 y 2).
10– Será factible inferir la existencia de peligro procesal si al indicio de condena anterior se le suman otros indicios de peligro procesal concreto que no estén relacionados con la entidad esperable de la amenaza penal, enumerados o no en el último párrafo del art. 281, CPP (como, por ejemplo, declaración en rebeldía, capacidad económica para solventar una fuga, contactos con personas que faciliten al imputado eludir los controles del Estado, etc.).
11– En la especie, el imputado Lucero no sólo presenta dos condenas anteriores (la segunda unifica a la primera), sino muchos otros antecedentes penales que se registran en su planilla prontuarial, lo cual evidencia que ha sido sometido a procesos anteriores, con las ya indicadas consecuencias que ello tiene en orden a la mayor entidad de la pena a imponerse en concreto en caso de condena en el presente proceso. De allí que, si bien es cierto que la pena esperable en abstracto para el delito que aquí se le imputa (robo calificado por uso de arma de operatividad no comprobada) es de tres a diez años de prisión y por lo tanto puede ser clasificada como de ‘gravedad intermedia’, lo cierto es que prima facie puede decirse que, por haber estado sometido dicho imputado a numerosos procesos anteriores, existe el riesgo cierto de que, al momento de determinarse su pena, ella no se ubique cerca del mínimo de la escala penal sino más bien al contrario, por lo que, en concreto, será una pena grave. Por estas razones corresponde confirmar la prisión preventiva dictada.
CAcus. Cba. 13/3/09. Auto Nº 76. Trib. de origen: Juzg. Control Nº 6. “Lucero, Claudio Miguel y Palacio, Carlos Mariano p.ss.aa. robo calificado con armas”
Córdoba, 13 de marzo de 2009
Y CONSIDERANDO:
El doctor Gabriel Pérez Barberá dijo:
Estos autos, elevados por el Juzgado de Control Nº 6 con motivo de los recursos de apelación interpuestos: a) a fs. 179/181 por el Dr. Ricardo Moreno, en su carácter de defensor del imputado Carlos Mariano Palacio; y b) a fs. 184 por el Dr. Marcos Juárez, en su carácter de defensor del imputado Claudio Miguel Lucero, ambos en contra del AI N° 215 de fecha 3/11/08, en cuanto dispone: “…No hacer lugar a la oposición presentada por los abogados defensores de los coimputados (…) y en consecuencia elevar a juicio la presente causa…”. I. A fs. 179/181 de autos comparece el Dr. Ricardo Moreno, en su carácter de defensor del imputado Carlos Mariano Palacio, por ante el a quo e interpone recurso de apelación en contra del auto arriba mencionado, manifestando que se agravia en virtud de considerar que no se encuentra acreditada en autos la participación que se atribuye a su defendido en el hecho investigado y en lo atinente a la calificación legal establecida para aquél. Asimismo, a fs. 184 de autos, comparece el Dr. Marcos Juárez, en su carácter de defensor del imputado Claudio Miguel Lucero, por ante el juez de Control y también interpone recurso de apelación en contra de la misma resolución, manifestando que se agravia en razón de entender que no obran en autos elementos de convicción suficientes como para sostener como probable la participación punible de su representado en el hecho investigado y por considerar que no existen motivos procesales que den sustento a la restricción de libertad que actualmente recae sobre su pupilo procesal. II. [Omissis]. En oportunidad de informar el Dr. Moreno, por la defensa del incoado Palacio, manifiesta que, en su opinión, los elementos probatorios colectados en los presentes actuados son insuficientes como para tener por acreditada la participación del encartado en el hecho cuya comisión se le atribuye y que su posición exculpatoria no se ha visto desvirtuada por prueba en contrario, puesto que en tal sentido existe una única declaración que incrimina a su defendido, la de Marcelo Andrés Mamondes, la que a su vez resulta contradictoria con la del damnificado, Jorge Fernando Teruel. Sostiene que no se han valorado varias testimoniales que favorecen la posición asumida por el encartado, tales como las de Ricardo Alberto Muñoz Navarro, Víctor Hugo Ferreyra, Daniela del Valle Maldonado, Patrik Alejandro Peralta, entre otros, quienes han sido contestes en afirmar que el día del hecho Palacio vestía una remera verde flúo (ello lo destaca en razón de que de la declaración del policía Rojas, quien intervino en su detención, surge que el incoado traía puesta una remera de color marrón). Afirma que del acta de aprehensión surge que la detención de Palacio ocurrió a las 13.52, mientras que en el informe del centro de comunicaciones de la Policía consta que la aprehensión tuvo lugar a las 14.06, circunstancia que corrobora lo dicho por el testigo Peralta que afirma que entre el hecho y la detención habrían transcurrido aproximadamente 20 minutos, si no más. Finalmente, destaca que no se secuestró en poder de Palacio ningún elemento relacionado con el hecho que se investiga, y que su vestimenta al tiempo de la aprehensión no se condice con la que usaba el supuesto autor. Asimismo, el Dr. Juárez, en ejercicio de la defensa del imputado Lucero, manifiesta en su informe que, en su opinión, no obran en autos elementos de convicción suficientes como para tener como probable la participación de su pupilo procesal en el evento cuya comisión se le atribuye. Sostiene el informante que el análisis del a quo se asienta en la declaración testimonial de Mamondes en virtud de que, según la óptica del magistrado, es quien mejor percibió el hecho e incluso se involucró en él, pero que, en su opinión, su declaración se contrapone con la de Teruel –víctima y primo de Mamondes–, quien manifestó que el autor del hecho había sido un solo sujeto y que no vio a su primo ni en el momento del desapoderamiento ni después de aquél, concluyendo el apelante que, entonces, Mamondes no presenció el hecho. Afirma el apelante que los policías Rojas y Balastegui declararon que fue Mamondes quien aportó la descripción física de los supuestos autores, les mostró el lugar donde se habrían desapoderado del arma, les indicó la dirección en la que se daban a la fuga y salió junto con ellos en su persecución, esto es, los policías nunca vieron a los supuestos autores del desapoderamiento y sólo se movían guiados por los dichos de Mamondes. Sostiene el recurrente que los dichos de los policías Molina y Vergara, quienes intervinieron en la detención de Lucero, se condicen plenamente con la posición exculpatoria asumida por aquél y que fue plenamente avalada por la testigo Victoria Moreno. Afirma el informante que la ropa que vestía Lucero al tiempo de su aprehensión no coincide con la descripta por la víctima y que, en lo que atañe a la herida que el incoado presentaba en su cabeza, él manifestó que fue agredido por una persona en la vía pública. Asimismo y en lo atinente al horario de su aprehensión, afirma el apelante que ocurrió 15 minutos después de la comunicación del hecho, lo que denota una falta de continuidad en la persecución de los supuestos asaltantes. Finalmente y en cuanto a la medida de coerción impuesta a su pupilo procesal, afirma el recurrente que la sola circunstancia de poseer una condena no puede ser tomada como un indicio en su contra para sustentar dicha medida, máxime si –tal como él lo sostiene– no se encuentra verificada su participación en el evento investigado. Manifiesta el informante que al momento de la evaluación de la peligrosidad procesal con respecto a Lucero debe tenerse en cuenta la gravedad del hecho, el daño causado (destacando que el dinero sustraído fue recobrado inmediatamente y en su totalidad), que se trata de una persona joven, que tiene trabajo, que es padre de tres hijos que estudian y trabajan, que posee domicilio fijo, que aquél es de su propiedad, residiendo habitualmente allí con su esposa e hijos. Considera la defensa que, en virtud de todo ello, su representado no intentará eludir la acción de la justicia ni entorpecer la investigación y que, en su opinión, resulta procedente su liberación, con la caución que se estimare necesaria para garantizar la continuidad del proceso. III. Previo a ingresar al análisis de las cuestiones traídas a estudio, corresponde la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto por el Dr. Moreno en su carácter de defensor del incoado Palacio, en lo atinente al agravio que se refiere a la calificación legal. En efecto, el punto mencionado no integró el elenco de motivos por los cuales la defensa de Palacio se opuso al requerimiento acusatorio, ni fue puesto en tela de juicio por el juez de Control, por lo que, al no haber constituido un punto de tratamiento en la decisión, en modo alguno la defensa puede esgrimirlo como punto de agravio en esta instancia procesal (conf. AI Nº 20, del 26/2/09, in re: “Luna” y AI Nº 29, del 27/2/09, in re: “Tavitián”, entre otros). En consecuencia, tal como lo anticipé, entiendo que corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Ricardo Moreno, en su carácter de defensor del encartado Carlos Mariano Palacio, en lo atinente al agravio que se refiere a la calificación legal, con costas (arts. 455, 2º párrafo, 550 y 551, CPP). IV. Entrando de lleno al análisis de las demás cuestiones traídas a estudio, considero que la decisión del a quo debe ser confirmada. Por una cuestión metodológica y a efectos de dar completa respuesta a los planteos de los apelantes, estimo conveniente dividir el tratamiento del presente recurso en dos cuestiones, a saber: a) las consideraciones que se refieren a la valoración de los elementos de prueba colectados en autos en orden a establecer la participación responsable de los incoados en el evento que se investiga, estudio que se efectuará en forma conjunta en virtud de que tanto a Lucero como a Palacio se les atribuye la comisión del mismo hecho, y b) el pedido de libertad formulado por la defensa del encartado Lucero. V. En lo atinente a la valoración de los elementos de prueba colectados en autos en orden a establecer la participación responsable de los encartados Lucero y Palacio en el evento que se investiga, un análisis minucioso de las constancias de la causa me convence de que los recursos intentados por sus respectivas defensas deben ser rechazados. En efecto, los apelantes no brindan ningún argumento que demuestre el error de la valoración efectuada por el a quo en lo atinente a la participación atribuida a ambos encartados en el evento de marras, sino que se limitan a realizar una serie de manifestaciones que indican su propio punto de vista en relación con el mérito de la causa, pero que de ninguna manera ponen en crisis la argumentación del inferior, la cual, por lo demás, resulta correcta, pues constituye una derivación razonable tanto de las constancias de autos como del derecho aplicable, razón por la cual la comparto en su integridad y me remito a ella en homenaje a la brevedad. Se observa, además, que los impugnantes se han limitado a reproducir ante esta alzada los mismos fundamentos que expresaran en sus oposiciones a la resolución del Ministerio Público. Pues bien, dichos fundamentos ya han sido considerados por el señor juez de Control –como queda claro en la resolución impugnada, en la que se hace referencia a cada uno de los agravios del impugnante– y han recibido por lo tanto una respuesta concreta por parte de la jurisdicción. Es cierto que, con el argumento de que un tribunal superior en jerarquía puede valorar de distinta manera el mismo razonamiento expresado por el impugnante ante un inferior, bien puede fundarse válidamente la pretensión de que nada impide que se solicite en esta sede la revisión de una resolución anterior en función de argumentos impugnaticios –relacionados con el mérito de la causa– ya utilizados. Pero no lo es menos que, en los hechos, si el apelante no ofrece nuevos argumentos probatorios, sólo en casos excepcionales resultará factible disentir desde esta alzada con lo ya resuelto al respecto por tribunales que, como sucede con los juzgados de Control, han tenido oportunidad de revisar minuciosamente toda la prueba colectada en autos. De allí que, salvo supuestos de manifiesto error en la valoración de la prueba por parte del inferior –lo cual no sucede en el caso subexamine–, la ausencia de argumentos sustancialmente nuevos en el recurso de apelación conducirá, por regla, a su rechazo en esta sede, como de hecho corresponde que suceda en este caso. En tal sentido, no basta que el recurrente simplemente exprese, formalmente, que sus argumentos son nuevos, sino que dicha novedad debe poder inferirse objetivamente y en términos sustanciales del contraste entre las impugnaciones interpuestas, y ello es precisamente lo que no es posible concluir aquí. Por otra parte, y como ya se adelantara, además de sustancialmente nuevos, los argumentos de la apelación deben tener la eficacia señalada para lograr demostrar la equivocación del a quo, lo cual tampoco ocurre en el presente. Por todo lo expuesto, considero que no debe hacerse lugar a los agravios tratados supra. VI. Corresponde ahora efectuar el análisis de la prisión preventiva impuesta al incoado Lucero, toda vez que la defensa solicita expresamente su revocación. No es impedimento para ello el hecho de que la defensa, en su momento, no interpusiera recurso alguno contra el decreto de prisión preventiva, pues, como es sabido, la cuestión de la libertad del imputado puede ser revisada en cualquier momento del proceso (CPP, art. 283, 1º párr. y cctes.). La última y sostenida jurisprudencia emanada de esta alzada –actualmente por mayoría– en lo que a medidas de coerción se refiere, establece la necesidad de efectuar una evaluación conjunta de los dos incisos del art. 281, CPP, siendo dirimente, en rigor, el examen que corresponde en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 de dicha norma –peligro procesal concreto– (ver in re «Maza, Alejandro Antonio p.s.a. extorsión en grado de tentativa, etc.”, AI 388 de fecha 3/11/06; “Olivares, Ángel Mariano psa robo calificado, etc.”, AI 416 de fecha 4/12/06; “Guerrero, Pablo Martín p.s.a. robo calificado”, AI 251 de fecha 5/12/06; y más recientemente “Irusta, Marcos Antonio y otra p.ss.aa. homicidio, etc.”, AI 182 de fecha 1/7/08 [N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1704, 30/4/09, Tº99-2009-A, p. 587], “Flores”, AI 492 de fecha 19/12/08; “Ferreyra”, AI 22 de fecha 27/2/09, entre otros). En virtud de ello, debe realizarse un análisis de la situación concreta en la que se encuentra el imputado. Así, con relación a la situación procesal del encartado Claudio Miguel Lucero en lo atinente al inc. 1 art. 281, CPP, es cierto que la escala penal conminada en abstracto para el delito cuya comisión se le atribuye (robo calificado por el empleo de arma de fuego de operatividad no acreditada, en los términos del art. 166 inc. 2, últ. párr., CP) parte de un mínimo de tres años de prisión, pero en virtud de que la Cámara Segunda del Crimen, mediante Sent. Nº 49, de fecha 3/8/98, lo ha condenado a la pena de cuatro años de prisión por el delito de robo calificado en tentativa, unificando una condena anterior impuesta por la Cámara Tercera del Crimen en la pena única de seis años de prisión con declaración de reincidencia, resulta prima facie inaplicable la norma del art. 26, CP, ya que, en el eventual caso de recaer condena, ésta será, evidentemente, de cumplimiento efectivo. Por su parte, en lo que se refiere al inc. 2 art. 281, CPP, se advierte que las condenas mencionadas en el párrafo anterior son computables, en el sentido de lo dispuesto en el último párrafo de esa misma norma procesal. Pues bien, con respecto a ello este Tribunal tiene dicho que el hecho de presentar el imputado una condena anterior puede, en ciertos casos y frente a un determinado contexto indiciario propio del marco del llamado peligro procesal, constituir un indicio de peligro concreto de fuga. Y ello es así pues, en caso de nueva condena, ella deberá ser cumplida por el afectado en condición de reincidente, lo cual tornará más rigurosa su ejecución ante la no posibilidad de acceso a determinados beneficios (legislados en la ley 24660), imposibilidad que deriva precisamente de esa condición de reincidente, y frente a ello es razonable inferir que el imputado preferirá eludir la acción de la Justicia antes que someterse a juicio (cf. en tal sentido las causas “Chiselino”, AI Nº 156 del 29/8/07; “Murúa”, AI Nº 62 de fecha 24/4/07, entre otras). Pero en otros precedentes, este mismo Tribunal –y también con su actual integración– ha dejado aclarado que la sola existencia de una condena anterior (o de varias) no tiene que conducir invariablemente a la negación del derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal, pues, en definitiva, que ello sea o no así dependerá del resto del contexto indiciario en todo lo atinente al juicio de peligrosidad procesal, a analizarse caso por caso (ver causas “Zabala”, AI Nº 247 del 20/11/07, y “Cañete”, AI Nº 235 del 23/11/07, entre otras; sobre la necesidad de un análisis caso por caso para evitar groseras violaciones constitucionales en esta materia véanse, entre otros, los citados precedentes “Guerrero” y “Maza”). Así, es claro que de los precedentes citados, analizados juntamente, surge que la sola existencia de condena anterior, per se, no permite inferir directamente la existencia de peligro procesal, pues ello dependerá de cómo tal indicio gravite en conjunto con otros. En consecuencia, en términos generales puede decirse que la existencia de condena anterior podrá fundar válidamente la existencia de peligro procesal cuando el resto del contexto indiciario refuerce o por lo menos no neutralice ni relativice la razonable inferencia recién mencionada en el sentido de que, atento la mayor rigurosidad en la ejecución de la eventual nueva pena que implica la condición de condenado, el imputado preferirá sustraerse de la acción de la Justicia antes que arriesgarse a sufrir una (nueva) condena así. Pero cuando existen contraindicios serios en tal sentido, esto es, cuando ese pronóstico de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena es neutralizado o relativizado por otras circunstancias del caso concreto o por la entidad de la pena pronosticada, la mera existencia de una condena anterior (o de varias) no será suficiente para fundar la existencia de peligro procesal. De este modo, pueden sistematizarse de la siguiente manera los criterios de esta Cámara, en lo que se refiere al llamado peligro procesal, para los casos en los que existe condena entre los antecedentes penales del imputado: a) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva que es además de suma gravedad (tanto en abstracto como en concreto), existirá por regla peligro procesal concreto, pues dicha gravedad punitiva, además de reforzar la inferencia de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena, es lo que habilita la aplicación de lo dicho por esta Cámara en la citada causa “Irusta” (a la que cabe remitirse brevitatis causa), en el sentido de que, si bien es cierto que el indicio de un pronóstico de pena grave, por razones constitucionales, no puede fundar por sí solo el encarcelamiento preventivo, sí puede –por razones elementales de lógica inductiva– fundarlo en tanto a él se sume al menos un indicio de peligro procesal concreto, aunque éste sea débil considerado en sí mismo, atento el fuerte apoyo inductivo que ofrece un pronóstico de esa clase. Y esto es precisamente lo que ocurre en este grupo de casos: a un pronóstico de pena grave se suma el antecedente de una condena anterior. Este último indicio, por sí mismo, es demasiado débil como para poder fundar la existencia de peligro procesal; pero si a la condena anterior se le suma un pronóstico de pena grave, ya sí resulta en principio factible inferir la existencia de dicho riesgo concreto para el proceso. Este criterio ha sido aplicado, por ejemplo, en la causa “Pinto” (AI Nº 61 del 24/4/07), entre otras. b) Si ocurre lo contrario, esto es, si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva pero de escasa gravedad en abstracto, no existirá por regla peligro procesal concreto, pues dicha escasa gravedad punitiva relativiza o en ciertos casos hasta neutraliza la inferencia de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena, y habilita también la aplicación de los argumentos de “Irusta” para esta clase de casos, en el sentido de que un pronóstico de pena leve (incluso efectiva) es un fuerte indicio en contra de la posibilidad de peligro procesal, y para contrarrestarlo resultan necesarios contraindicios más contundentes que la mera existencia de una condena anterior. Este criterio ha sido aplicado, por ejemplo, en las causas “Zabala”, cit., y “Ávila” (AI Nº 34 del 3/3/09), entre otras. c) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla podrá inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten pronosticar prima facie que la pena concreta, además de efectiva por la existencia de una condena anterior, no estará cerca del mínimo de la escala, por representar tales indicios circunstancias claramente agravantes para la determinación de la pena. Es lo que sucede cuando, por ejemplo, la extensión del daño causado, la naturaleza de la acción, etc. (CP, art. 41), valen con toda obviedad (esto es, sin entrar en detalles: prima facie) como circunstancias agravantes; o cuando, además de una condena anterior, el imputado cuenta con antecedentes penales que evidencian que ha sido sometido ya a otros procesos penales (CPP, art. 281, último párrafo), pues ello, en virtud de las reglas del concurso de delitos, ha de conducir a la fijación de una pena concreta de mayor entidad y, en consecuencia, puede “aumentar el interés del imputado en eludir la acción de la Justicia” (Cafferata Nores, José – Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, t. 1, p. 673). Al ser esperable, entonces, una condena grave en concreto (aunque intermedia en abstracto), resultan de aplicación los argumentos de “Irusta”: pena grave más otro indicio de peligro procesal (en este caso la condena anterior) puede conducir a tener por cierto dicho peligro. Este criterio es –como se verá– el que corresponde aplicar en las presentes actuaciones. d) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla no podrá inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten pronosticar que la pena concreta, fuera de efectiva por la existencia de una condena anterior, estará cerca del mínimo de la escala, por representar tales indicios (prima facie: sin entrar en detalles), circunstancias claramente atenuantes para la determinación de la pena. Es lo que sucede cuando cabe calificar como circunstancia obviamente atenuante a, por ejemplo, la naturaleza de la acción o de los medios empleados para ejecutarla, o a la extensión del daño o del peligro causados, o a las costumbres del sujeto, o a los motivos que lo determinaron a delinquir, etc. (CP, art. 41 incs. 1 y 2). Este criterio ha sido aplicado en la causa “Cañete” (AI Nº 235 del 23/11/07), entre otras. e) Por último, es obvio que será factible inferir la existencia de peligro procesal si al indicio de condena anterior se le suman otros indicios de peligro procesal concreto que no estén relacionados con la entidad esperable de la amenaza penal, enumerados o no en el último párrafo del art. 281, CPP (como, por ejemplo, declaración en rebeldía, capacidad económica para solventar una fuga, contactos con personas que faciliten al imputado eludir los controles del Estado, etc.). Este criterio ha sido aplicado en la causa “López” (AI Nº 22 del 2/5/08), entre otras. Pues bien, como se dijo, resulta de aplicación a este caso el criterio sub c), descripto supra. En efecto, el imputado Lucero no sólo presenta dos condenas anteriores (la segunda unifica a la primera), sino muchos otros antecedentes penales que se registran en su planilla prontuarial de fs. 36, lo cual evidencia que ha sido sometido a procesos anteriores, con las ya indicadas consecuencias que ello tiene en orden a la mayor entidad de la pena a imponerse en concreto en caso de condena en el presente proceso. De allí que, si bien es cierto que la pena esperable en abstracto para el delito que aquí se le imputa a Lucero (robo calificado por uso de arma de operatividad no comprobada: CP, art. 166 inc. 2, tercer párrafo, primer supuesto) es de tres a diez años de prisión y por lo tanto puede ser clasificada como de ‘gravedad intermedia’, lo cierto es que prima facie puede decirse que, por haber estado sometido dicho imputado a numerosos procesos anteriores, existe el riesgo cierto de que, al momento de determinarse su pena, ella no se ubique cerca del mínimo de la escala penal sino más bien al contrario, por lo que, en concreto, será una pena grave. Así, sabido es que, conforme a la doctrina de este Tribunal a partir especialmente de la causa “Irusta” (cit.), el indicio de peligro procesal abstracto consistente en un pronóstico de pena efectiva y grave, sumado a otro indicio de peligro procesal concreto como lo es la existencia de condena anterior (que indica peligro procesal por lo ya dicho respecto de la mayor rigurosidad en la ejecución de la pena), habilita válidamente, tanto en términos lógicos como constitucionales, una inferencia a favor de la existencia de peligro procesal concreto de magnitud suficiente como para tornar indispensable el encarcelamiento preventivo (CPP, arts. 269, 281 incs. 1 y 2 y cctes.). Corresponde en consecuencia, por estas razones, confirmar la prisión preventiva dictada en contra del imputado Lucero (CPP, art. 281 incs. 1 y 2, y cctes). Así voto. En lo atinente al análisis de la medida de coerción, en atención al fallo “Nieto” del TSJ (TSJ, Sala Penal, S. Nº 310 del 11/11/08), he expresado en otros precedentes –desde ya, posteriores al antes señalado– que corresponde que este juez varíe su criterio jurisprudencial. Y ello responde no tanto a razones de economía procesal, como en aquellos indiqué, sino fundamentalmente a una cuestión que hace a la gradación jerárquica del ejercicio jurisdiccional, que tiene por fin evitar una anarquía de criterios y la inseguridad jurídica que de ello derivaría. Así he votado a partir del conocimiento que tuve del citado fallo “Nieto”, en el que –no está de
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