SISTEMA DE AFILIACIÓN. Menor hijo de la concubina: solicitud de Incorporación como beneficiario. Inexistencia de vínculo filial con el titular. REGLAMENTO DE AFILIACIÓN.Art. 6 del Regl. de Afil. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires: Inconstitucionalidad. “Familias ensambladas”: pertenencia y derechos de sus miembros. DERECHO A LA SALUD. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. DERECHO A LA IGUALDAD. AMPARO. Procedencia1– El derecho a la salud se encuentra tutelado en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN). Así, cabe destacar que el Comité DESC señala que el derecho a la salud no implica solamente un derecho a estar sano sino que acarrea además un conjunto de libertades y derechos, entre los que se incluye el derecho “a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud”.
2– De particular importancia para el caso de autos resulta ser lo establecido en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde expresamente se obliga a los Estados Partes a reconocer “1. … a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social”, y a adoptar “las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”. Asimismo, en el punto 2 se prevé que “las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”. En este sentido, la CSJN ha reafirmado, en virtud de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional “… el derecho a la preservación de la salud –comprendido en el derecho a la vida– …” así como “… ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en sus cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga…”.
3– En lo que se refiere a la preservación del interés superior del niño, el Alto Tribunal tiene dicho que “… atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuenten con particular tutela constitucional”.
4– De autos se desprende que el actor solicitó la afiliación del menor hijo de su concubina, y que su petición le fue denegada por no ajustarse a las exigencias del art. 6, inc. e, del Reglamento de Afiliaciones vigente de la obra social demandada. Mientras que en el art. 5 del R.A. se establece que el grupo familiar primario está integrado por “… todas las personas que tengan un vínculo filial o relación conyugal con el afiliado titular”, en el art. 6 se define quiénes tienen, a los fines establecidos en el artículo anterior, un vínculo filial con el titular, fijándose en el inc. e, que serán considerados tales “los menores de 21 años que se encuentren bajo guarda o tutela del titular otorgada legalmente”. Es decir, que la OBSBA se niega a incluir al menor por considerar que éste no integra el grupo familiar del actor.
5– Es preciso tener en cuenta que en la ley nacional de obras sociales 23660, se establece el universo de beneficiarios, entre los que se encuentran “a) los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Bs As; c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales” (art. 8). Asimismo, quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: “a) los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente; los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso; b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación (art. 9).
6– Atento los términos de la negativa de la demandada a concretar la afiliación del menor, la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 del R.A. es la única solución plausible para garantizar el derecho afectado. Ello, en tanto el encuadre del caso en dicha disposición supone la exigencia de recaudos mayores a los previstos en normas de rango superior, en especial, el art. 9, ley 23660. Desde esta perspectiva, el rechazo a la afiliación resulta una conducta manifiestamente arbitraria e ilegítima, en los términos del art. 14, CCABA, que amerita la procedencia de la acción intentada.
7– Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio de excepción y de última instancia, que precisamente prospera en los casos en que no existe otra forma de resguardar la vigencia de la Constitución, a efectos de proteger derechos adecuadamente reclamados y visiblemente conculcados según las constancias de la causa. Ello es lo que ocurre en el presente juicio. En efecto, no escapa al conocimiento del suscripto que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye un acto de suma gravedad instituciona; no obstante, entiende que ello no puede ser óbice para que el menor goce de su derecho a la salud y a la preservación de su integridad física. Una interpretación contraria implicaría colocarlo en una situación desventajosa y contraria al ordenamiento jurídico, no buscada por el constituyente nacional ni local e importaría no considerar adecuadamente el interés superior del niño que debe primar en la contienda.
8– Se advierte, además, que el concepto de familia concebido por el legislador primigenio se ha visto ampliado a situaciones no previstas, producto de los diferentes cambios sociales y culturales que tienen lugar en nuestro país. En este contexto, resulta de público y notorio la existencia de las denominadas “familias ensambladas”. Es este el supuesto del grupo familiar del actor, ya que, en el caso, ambos miembros de la unión civil tienen un hijo propio de parejas previas, y juntos han decidido conformar una nueva familia que, como tal, recibe protección del sistema jurídico vigente.
9– La ObSBA demandada, al rechazar la inscripción está desconociendo la pertenencia del niño al núcleo familiar, y tal conducta resulta violatoria del derecho a la igualdad ante la ley, garantizado en los arts. 16 de CN y 11 de su par local. Si bien no desconce el suscripto que la tarea del legislador –que en el caso de autos es realizada por un ente público no estatal– puede resultar ardua al momento de delimitar el concepto de “grupo familiar”, debe respetar los límites que al ejercicio de sus competencias imponen normas de rango superior, de modo tal que los eventuales tratos diferenciados sean razonables y superen el test de constitucionalidad. De esta manera, se observa que, en el caso del menor G.A.L., la distinción efectuada por la ObSBA no supera el test de razonabilidad al excluirlo arbitrariamente del grupo familiar al que pertenece y, de ese modo, pretender desconocerle el derecho a la salud que le asiste, consistente en la afiliación a la obra social.
Juzg. CA y Trib. N°14 Bs.As.17/2/14. Exp. 45974 / 0. “Dalles, Guido F ederico c/ Osba s/ Amparo (Art. 14, CCABA)”
Buenos Aires, 17 de febrero de 2014
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que el Sr. Guido Federico Dalles inicia la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), a fin de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad para el presente caso del art. 6, inc. e), del Reglamento de Afiliaciones de dicha obra social (R.A.), y se ordene a la demandada que proceda a afiliar al menor G.A.L., hijo de su concubina, de forma de garantizar su derecho a la salud. Relata que el día 6/9/2011 se unió civilmente a la Sra. Lisik, y que el grupo familiar se completa con su hijo M.A.D. A principios del año 2012 solicitó la inclusión del niño A.G.L. como beneficiario adherente, y por disposición 350/2012 su pedido fue rechazado por no cumplir los requisitos estipulados en el citado art. 6, inc. e), R.A., que dispone que, a los fines de integrar el grupo familiar primario, serán considerados que tienen un vínculo filial con el titular afiliado “los menores de 21 años que se encuentren bajo guarda con fines de adopción o tutela del titular otorgada legalmente”. Cuenta que su mujer es celíaca, afección hereditaria, razón por la cual la cobertura de G.A.L. resulta indispensable a la luz de lo dispuesto en la ley 26588. En este orden de ideas, funda su derecho en diversas normas constitucionales y enfatiza la violación a los derechos a la salud y la igualdad. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal. II. A fs. 29/34 toma intervención el Sr. asesor tutelar en representación del menor A.G.L. Remarca que el niño tiene derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinda la ObSBA, toda vez que integra el grupo familiar actor; de lo contrario, dice, se violaría su derecho a la salud, a la integridad física y a la igualdad. Por otro lado, realiza un racconto de las normas aplicables al caso y cita jurisprudencia. III. A fs. 45/46 el magistrado previniente hace lugar a la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio y ordena a la demandada que brinde a A.G.L. los servicios y prestaciones que éste pudiera requerir, en igualdad de condiciones con el resto de los beneficiarios. IV. A fs. 66/69 el apoderado de la obra social contesta la demanda y solicita su rechazo. En primer lugar, explica que su mandante es una entidad creada y regulada por la ley 472, y que tiene un régimen normativo propio. En este sentido, informa que el sistema de afiliación rige en virtud de lo dispuesto por disposición 68/ObSBA/04, normativa que se erige como el Reglamento de Afiliaciones, modificatorio del reglamento original aprobado por resolución 398/0bSBA/2002. Asimismo, agrega que la norma que específicamente se aplica al caso de autos es el art. 5 (sic), inc. e), del reglamento referido, en el que se señala quiénes serán considerados personas con vínculo familiar. En consecuencia, atento a los términos de la pretensión efectuada en sede administrativa por el actor, entiende que la resolución 350/2012 resulta coherente y se ajusta a derecho. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal. Luego, a fs. 71/72 apela la medida cautelar, decisión que es confirmada por la Sala 2 de la Cámara de Apelaciones del fuero con fecha 11/4/2013, al declarar desierto el recurso interpuesto por la ObSBA. V. A fs. 119/126 el asesor se expide sobre el fondo del asunto. En síntesis, afirma que se encuentra en juego el interés superior del niño y afectados sus derechos a la salud y a un nivel de vida adecuado. Pide que se haga lugar a la demanda, que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad para el caso del inc. e), del art.6 del R.A., y que se ordene la afiliación del menor. VI. A fs. 128 se dispone la realización de un informe socio–ambiental del grupo familiar actor. Dicho informe obra agregado a fs. 139/140. 3 VII. A fs. 150 se corre vista de la causa al Sr. fiscal, a fin de que se pronuncie sobre el planteo de inconstitucionalidad formulado en el escrito de inicio. Obra glosado el dictamen a fs. 153/154. VIII. A fs. 158 se requiere a la ObSBA que acompañe una copia certificada del Reglamento de Afiliaciones vigente, lo que es cumplido a fs. 165/178. Hecho saber a las partes, luego se confiere una nueva vista al asesor, quien reitera su dictamen anterior. IX. A fs. 184 se pasan los autos a sentencia. X. Que el derecho a la salud se encuentra tutelado en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). A simple modo de ejemplo, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, bajo el rótulo “Derecho a la preservación de la salud y el bienestar”, determina en su art. XI que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. En igual sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25.1 establece que “[t]toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su tutela se deriva de los arts. 4.1 y 5.1 (derecho a la vida e integridad personal, respectivamente), y 26 (derechos progresivos). Ello así, no obstante el reconocimiento efectuado en el art. 10 del Protocolo Adicional de San Salvador, complementario de la Convención en materia de DESC. Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se dispone que “[l]os Estados Partes (…) reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (art. 12.1). Cabe destacar que el Comité DESC señala que el derecho a la salud no implica solamente un derecho a estar sano sino que acarrea además un conjunto de libertades y derechos, entre los que se incluye el derecho “a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud” (v. Observación General 14, U.N. Doc. E/C.12/2000/4), párr. 8). De particular importancia para el caso de autos resulta ser lo establecido en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde expresamente se obliga a los Estado Partes a reconocer “1. (…) a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social”, y a adoptar “las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”. Asimismo, en el punto 2 se prevé que “[l]as prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado, en virtud de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, “(…) el derecho a la preservación de la salud –comprendido en el derecho a la vida– (…)” como así también “(…) ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (fallos 321:1684; 323:1139)” (causa “Montserin”, del 16/10/2001). En lo que se refiere a la preservación del interés superior del niño, el Alto Tribunal tiene dicho que “(…) atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuenten con particular tutela constitucional” (conf. fallos 324:122; 327:5210, …). Por su parte, en el art. 20 de la Constitución local se garantiza el derecho a la salud integral. XI. Que de la compulsa de autos se desprende que el Sr. Dalles solicitó el día 25/6/2012 la afiliación del menor A.G.L., y que su petición le fue denegada por no ajustarse a las exigencias del art. 6, inc. e), del Reglamento de Afiliaciones vigente. Mientras que en el art. 5 del R.A. se establece que el grupo familiar primario está integrado por “(…) todas las personas que tengan un vínculo filial o relación conyugal con el afiliado titular”, en el art. 6 se define quiénes tienen, a los fines establecidos en el artículo anterior, un vínculo filial con el titular, fijándose en el inc. e), que serán considerados tales “[l]os menores de 21 años que se encuentren bajo guarda o tutela del titular otorgada legalmente”. Es decir, que la ObSBA se niega a incluir al menor A.G.L. por considerar que éste no integra el grupo familiar del Sr. Dalles. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que en la ley nacional de obras sociales 23660, se establece el universo de beneficiarios, entre los que se encuentran “a) [l]os trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales” (art. 8). Asimismo, quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: “a) [l]os grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso; b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación (art. 9, la negrita me pertenece). Por su parte, en la ley local 472 se establece que serán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde: a. Los actuales afiliados al ex– I.M.O.S. que pasarán automáticamente al momento de publicarse esta Ley, a ser afiliados de la nueva Obra Social, incluyendo los trabajadores en relación de dependencia de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. b. Los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en la administración central, organismos descentralizados y autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su grupo familiar (art. 19, la negrita me pertenece). A fs. 20 obra agregada una copia de la partida de la unión civil celebrada el día 6/9/2011 entre el Sr. Dalles y la Sra. Lisik. A este respecto, cabe destacar que dicho régimen se estableció por ley local 1004, en la que se garantiza que “[p]ara el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges” (art. 4). En este punto, en el Anexo I de la Resolución 398/ObSBA/02, se reconoce que debía agregarse al art. 7 del R.A., como inciso c), que “[t]oda aquella persona cuyo vínculo con el titular se halle encuadrado en la ley Nº 1004 (…) y su decreto reglamentario Nº 556/GCBA/03 y por la que el titular solicite su afiliación (…)” tendrá “(…) el mismo tratamiento que el de los cónyuges”. XII. Por otro lado, del informe socio–ambiental producido en la causa surge que el Sr. Dalles convive con la Sra. Lisik desde el año 2007. El grupo conviviente se completa con un hijo de ella (el menor A.G.L.), y uno de él, fruto de una unión anterior (el menor M.A.D.). La licenciada en Trabajo Social que los entrevistó y evaluó informa que la vivienda en la que habita el grupo familiar se encuentra emplazada en la villa 31 del barrio de Retiro, a la que se accede por pasillos de tierra y cemento en algunos sectores. La casa es de material y chapas, cuenta con living y cocina con mosaico, y el resto tiene contrapiso. Consta de cuatro ambientes pequeños, el primero es la entrada donde tienen una mesa y dos sillas, y sería ocupado como oficina para los trabajos de cosmética que desarrolla la Sra. Lisik. Todo el mobiliario responde a un estrato social bajo, en condiciones de habitabilidad. Utilizan gas envasado. El Sr. Dalles refiere que su familia vive hace más de 20 años en el barrio y que la casa en la que habita fue usada por su mamá y luego se la cedió a él, donde vive hace más de 10 años (v. informe de fs. 139/140). La perito indica que el menor A.G.L. asistiría, al momento de la realización del informe social, al 6º grado de la Escuela Normal 6, con muy buen rendimiento escolar. Su madre se dedica a la venta de productos cosméticos. Por otro lado, la perito refiere que dada la enfermedad de celiaquía de la Sra. Lisik, se le han efectuado estudios al menor A.G.L., que hasta el momento arrojaron resultado negativo. La licenciada Ronconi afirma que la pareja posee una dinámica basada en progresar; si bien no refieren proyectar hijos en común, puede advertirse que se trata de un grupo familiar constituido, conformado por el Sr. Guido Federico Dalles, la Sra. Claudia Lisik, el hijo de la Sra. Lisik –A.G.L.–, y el hijo del Sr. Dalles –M.A.D.– con quien la convivencia habría sido posterior. Dice que ambos adultos trabajan, de modo formal, invierten en su formación profesional y solicitan preventivamente la inclusión del hijo de Claudia a la obra social, preocupándose por la salud del menor quien eventualmente podría llegar a padecer la misma enfermedad que su madre. En este sentido indica que el aspecto preventivo de la enfermedad resulta el principal motivador para solicitar la inclusión del niño en la cobertura de una obra social, puesto que tanto F. como M. casi no harían uso de esta cobertura. XIII. De la reseña de los hechos del caso, las pruebas producidas y las normas a tener en cuenta para su resolución, tengo para mí que la demanda habrá de prosperar, por las siguientes consideraciones. En primer lugar, atento los términos de la negativa de la demandada a concretar la afiliación del menor, considero que la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 del R.A. es la única solución plausible para garantizar el derecho afectado. Ello, en tanto el encuadre del caso Dalles en dicha disposición supone la exigencia de recaudos mayores a los previstos en normas de rango superior, en especial, el art. 9 de la ley 23660 ya citada. Desde esta perspectiva, el rechazo a la afiliación resulta una conducta manifiestamente arbitraria e ilegítima en los términos del art. 14 de la CCABA, que amerita la procedencia de la acción intentada. Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio de excepción y de última instancia, que precisamente prospera en los casos en que no existe otra forma de resguardar la vigencia de la Constitución, a efectos de proteger derechos adecuadamente reclamados y visiblemente conculcados según las constancias de la causa (conf. doctrina reiterada de la CSJN, y TSJ, en el reciente caso “Frávega”, de septiembre de 2013, voto de la ministro Weinberg de Roca). Ello es lo que ocurre en el presente juicio. En efecto, no escapa al conocimiento del suscripto que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye un acto de suma gravedad institucional (Fallos 300:1087, 301:962, 302:457, 312:1681, 316:2624, 317:44, 319:3148, 3154; 323:2409; entre muchos otros). Se trata, como dice la Corte Suprema, de la última ratio del orden jurídico (Fallos 249:517, 260:153, 264:364, 288:325, 290:83, 292:190, 294:383, 295:850, 298:511, 302:1149, 307:1656, 314:407, 315:923, 316:779, entre numerosos otros). Por ello sólo cabe formular la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal cuando un acabado examen de éste conduce a la conclusión cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional invocados (Bruno Hnos. c. A.N.A., Fallos 315:923). Se exige, en síntesis, que entre la normativa cuestionada y la Constitución exista una incompatibilidad inconciliable (Fallos 14:425, 112:63, 200:180, 242:73, 244:309, 247:121, 319:314, 322:919 y 327:723, entre reiterada jurisprudencia). No obstante lo anterior, entiendo que ello no puede ser óbice para que el menor A.G.L. goce de su derecho a la salud y a la preservación de su integridad física. Una interpretación contraria implicaría colocarlo en una situación desventajosa y contraria al ordenamiento jurídico, no buscada por el constituyente nacional ni local e importaría no considerar adecuadamente el interés superior del niño que debe primar en la contienda. Por otro lado, atento el sistema difuso de control de constitucionalidad que posee nuestro ordenamiento jurídico, la decisión que aquí se adopta circunscribe sus efectos únicamente para el caso concreto, puesto que, además, es la plataforma fáctica de este litigio la que lleva a la conclusión de que la norma invocada por la ObSBA no se ajusta a los parámetros legales de normas de superior jerarquía y produce, como consecuencia disvaliosa, que se conculquen derechos constitucionales del menor involucrado en la situación de marras. XIV. A mayor abundamiento, resulta interesante resaltar algunas de las modificaciones al sistema jurídico que, a lo largo de los años, fue recibiendo la institución “familia” como respuesta a los cambios sociales y culturales que, directa o indirectamente, repercuten sobre aquella. Si nos remitimos al codificador Vélez Sársfield, podemos ver que éste incluyó en el Libro Primero, Sección Segunda, del Código Civil, los temas referidos a las relaciones de familia, esto es, matrimonio, filiación, patria potestad, tutela, curatela, ministerio público de menores; y en la Sección Tercera del Libro Segundo, la normativa referida a la sociedad conyugal. En el año 1888, cuatro (4) años más tarde de que comenzasen a organizarse los primeros registros del estado civil de las personas, se dictó la ley 2393, que secularizó el matrimonio y sustituyó las disposiciones primigenias del código que habían dispuesto las formas religiosas obligatorias para su celebración. Más de medio siglo después, en 1948 se sanciona la ley 13252, de adopción de menores, la que fue sustituida en 1971 por ley 19134, por la que se incorpora al ordenamiento la adopción simple y la plena, mantenida en la ley 24779. En 1954 fueron suprimidas las calificaciones entre los hijos nacidos fuera del matrimonio y las discriminaciones públicas y oficiales respecto de los hijos ilegítimos (v. ley 14367). Sin ánimo de efectuar aquí un análisis exhaustivo de la materia, con el simple propósito de mostrar algunos de los principales cambios jurídicos experimentados con el correr de los tiempos, cabe remitir a la sanción de la ley 17711 en el año 1968. En esta norma se incorporó la figura del divorcio por presentación conjunta, se confirió plena capacidad a la mujer mayor de edad –cualquiera fuese su estado civil– y se modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal. Por leyes 23264 y 23515 se legisló sobre la filiación y la patria potestad, consideradas desde la unidad de filiación y la coparticipación de los progenitores en el ejercicio de la misma, y se incorporó al Código Civil la figura del divorcio vincular (ley 23515). Por su parte, y en lo que respecta a los derechos de los concubinos, el ordenamiento ha reconocido el mantenimiento de su vocación hereditaria en el art. 3573 del Código Civil. Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 248 de la ley 20744 (de Contrato de Trabajo) se ha reconocido a la concubina el derecho a la indemnización en caso de fallecimiento del trabajador. En igual sentido, se ha legislado en la ley 24241, en cuyo art. 53 se establece la posibilidad de acceder a una pensión ante el fallecimiento del causante por parte de él o la concubina (v. incisos c y d). Finalmente, en la ley de locaciones urbanas se reconoce el derecho de los concubinos, ante el abandono o fallecimiento del locador, a continuar arrendando el inmueble en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, de aquellas personas que acrediten haber convivido y recibido con el locador un ostensible trato familiar (art. 9, ley 23091). De esta manera, se advierte que el concepto de familia concebido por el legislador primigenio se ha visto ampliado a situaciones no previstas, producto de los diferentes cambios sociales y culturales que tienen lugar en nuestro país. En este contexto, resulta de público y notorio la existencia de las denominadas “familias ensambladas”, término con el cual se define a aquellos grupos familiares en los que uno o ambos miembros de la pareja conviviente tienen, a su vez, uno o varios hijos de relaciones anteriores y deciden unirse y constituir un nuevo grupo familiar, ya sea a través del matrimonio, la unión civil o la simple convivencia. Este tipo de uniones es frecuente en el caso de personas que han quedado viudas y encuentran un/a nuevo/a compañero/a de vida, como así también en separados y divorciados, situación que se observa con mayor frecuencia en los últimos tiempos . Es este el supuesto del grupo familiar del Sr. Dalles. En el caso, ambos miembros de la unión civil tienen un hijo propio de parejas previas, y juntos han decidido conformar una nueva familia que, como tal, recibe protección del sistema jurídico vigente. En el art. 17 de la ya citada CADH se establece el derecho a la protección de la familia, entendiendo que “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes 11 deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Por otro lado, la ObSBA, al rechazar la inscripción está desconociendo la pertenencia del niño al núcleo familiar, y tal conducta resulta violatoria, además de las normas ya reseñadas (23660 y 1004), del derecho a la igualdad ante la ley, garantizado en los arts. 16 de Constitución Nacional y 11 de su par local. Si bien no desconozco que la tarea del legislador –que en el caso de autos es realizada por un ente público no estatal– puede resultar ardua al momento de delimitar el concepto de “grupo familiar”, debe respetar los límites que al ejercicio de sus competencias imponen normas de rango superior, de modo tal que los eventuales tratos diferenciados sean razonables y superen el test de constitucionalidad (v. sobre el punto, la doctrina de las denominadas categorías sospechosas, donde es el que distin
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