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161, ley 26522: Pedido de suspensión. Efectos
limitados al actor. Jurisprudencia del tribunal:
Ausencia de sentencia definitiva. Límites
de la medida cautelar. Plazo razonable
se encuentran limitados al actor, no
afecta de ningún modo la aplicación general
de la ley, y se encuadra dentro de los criterios
tradicionales empleados por los Tribunales
de la Nación durante muchos años
y en todas las circunscripciones, por lo cual
no se advierte gravedad institucional alguna.
Máxime si se repara en que la recurrente
no ha logrado demostrar –con el rigor
que es necesario en estos casos– que el
mantenimiento del pronunciamiento que
ataca pueda, en las actuales circunstancias,
paralizar u obstaculizar la aplicación general
del régimen consagrado en la ley 26522.
Es decir, no se ha deducido un agravio suficiente
que permita tener por acreditado
que la resolución impugnada ocasiona al
Estado Nacional un perjuicio que no es susceptible
de reparación ulterior. (Del fallo de
la Corte).
2- Se debe aplicar la reiterada jurisprudencia
de este Tribunal en relación con que las
resoluciones referentes a medidas cautelares
no constituyen sentencia definitiva o
equiparable a ésta, a los fines de habilitar la
instancia extraordinaria del art. 14, ley 48.
(Del fallo de la Corte).
3- Por otra parte, tampoco se ha demostrado
en autos la existencia de dos requisitos tradicionalmente
exigidos por la jurisprudencia
de este Tribunal para equiparar a sentencia
definitiva una medida cautelar, esto
es, que medie cuestión federal bastante
juntamente con un agravio que, por su
magnitud y por las circunstancias de hecho,
resulte irreparable.(Del fallo de la Corte).
4- En la búsqueda de armonía y equilibrio en
la decisión, el criterio de la falta de sentencia
definitiva aplicable al caso debe complementarse
con otra regla tradicional de esta Corte –que el tribunal de grado deberá tener en cuenta– y que consiste en que la medida cautelar no debe anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado. (Del fallo de la Corte).
5- La presente medida, si bien no adelanta
decisión sobre la obligación de desinvertir
fijada por el art. 161, ley 26522, suspende el
plazo de un año fijado por dicha norma. Si
se tiene en cuenta que la medida se dictó el
7/12/09 «hasta tanto recaiga pronunciamiento
en la acción de fondo a promoverse»,
podría llegar a presentarse una situación
de desequilibrio. En efecto, si la sentencia
en la acción de fondo demorara un
tiempo excesivo, se permitiría a la actora
excepcionarse por el simple transcurso del
tiempo de la aplicación del régimen impugnado,
obteniendo de esta forma, por vía del
pronunciamiento cautelar, un resultado
análogo al que se lograría en caso de que se
acogiera favorablemente su pretensión sustancial
en autos. (Del fallo de la Corte).
6- Por la razón supra expuesta, no sólo debe
ponderarse la irreparabilidad del perjuicio
del peticionante de la medida, sino también
el del sujeto pasivo de ésta, quien podría
verse afectado de manera irreversible si la
resolución anticipatoria es mantenida sine
die, de lo cual se deriva que la alteración del
estado de hecho o de derecho debe encararse
con criterio restrictivo. (Del fallo de la
Corte).
7- Por tal razón, y para evitar ese efecto no
deseado, se considera conveniente la fijación
de un límite razonable para la vigencia
de la medida cautelar. Si el tribunal de grado
no utilizara ex officio este remedio preventivo,
la parte recurrente podría promover
la solicitud de la fijación de un plazo.
Ello es así, pues si la índole provisoria que
regularmente revisten las medidas cautelares
se desnaturalizare por la desmesurada
extensión temporal y esa circunstancia
resultare frustratoria del derecho federal
invocado, en detrimento sustancial de una
de las partes y en beneficio de la otra, la
parte afectada por aquel mandato tiene a su
alcance las conocidas instancias previstas
con carácter genérico por el ordenamiento
procesal para obtener de los jueces de la
causa (arts. 202 y cc), y en su caso la del art.
14, ley 48, ante este estrado, la reparación
del nuevo gravamen que se invoque. (Del
fallo de la Corte).
8- La clásica regla de falta de competencia de
esta Corte para entender en recursos extraordinarios por falta de sentencia definitiva,
así como el principio destinado a
limitar el plazo de una cautelar para evitar
que se transforme en una sentencia anticipatoria,
constituyen tradicionales precedentes
que, interpretados en forma conjunta,
llevan a una solución armónica y equilibrada
del interés general en la aplicación de
una ley frente a la defensa del derecho individual
de propiedad del afectado en el proceso
cautelar. (Del fallo de la Corte).
9- En autos, el recurso extraordinario no se
dirige contra una sentencia definitiva o
equiparable a tal (artículo 14, ley 48). Por
ello, se desestima el recurso extraordinario
interpuesto.(Voto, Dres. Petracchi y Argibay).
Buenos Aires, 5 de octubre de 2010
Los doctores
Highton de Nolasco
CONSIDERANDO:
1. Que contra la resolución de la Sala I de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal que, al confirmar parcialmente
la decisión de primera instancia hizo
lugar a la medida cautelar y, en consecuencia,
suspendió respecto de la empresas demandantes
la aplicación de la disposición contenida en
el art. 161, ley 26522, el Estado Nacional interpuso
el recurso extraordinario, que fue contestado
y concedido por el tribunal a quo. 2. Que a fin de
decidir la cuestión sometida a esta Corte Suprema, corresponde delimitar la pretensión de las partes. Que la actora alegó ser titular de licencias de televisión abierta, de radiodifusión sonora, de radiodifusión por suscripción, de radiodifusión por suscripción mediante la que presta servicio de televisión por cable e internet y de señales de contenido para televisión. Invocó
que esas licencias, vigentes durante la ley 22285,
fueron prorrogadas por decreto 527 del año
2005 del Poder Ejecutivo Nacional y que fue el
mismo Poder Ejecutivo el que envió un proyecto
de reformas de la ley cambiando las reglas
que le había fijado con anterioridad. Como consecuencia de ello, sostuvo que si se aplican los
arts. 41 y 161, ley 26522, se afectarían derechos
adquiridos en forma retroactiva. Con esos fundamentos afirmó que promoverá una acción de
certeza (art.322, CPCN), para que se declare la
inconstitucionalidad de los artículos referidos.
Al mismo tiempo, solicitó una medida de no
innovar peticionando la suspensión de la aplicación
y efectos de los arts. 41 y 161, ley 26522 de
Servicios de Comunicación Audiovisual, hasta
tanto recaiga pronunciamiento en la acción de
fondo a promoverse. Que mediante sentencia
del 7/12/2009, el juez de primera instancia hizo
lugar a la petición cautelar «ordenándose la suspensión
provisional respecto de la actora de la
aplicación de los arts. 41 y 161, ley 26.522…».
Que la Cámara de Apelaciones, mediante sentencia
del 13/5/2010, confirmó la resolución
apelada únicamente en cuanto ordena «la suspensión
de la aplicación del art. 161, ley 26522,
respecto de las empresas actoras…». 3. Que la
Cámara señaló que el objeto procesal se circunscribe
a definir si la aplicación de los arts. 41
y 161, ley 26522, a las relaciones contraídas
según el régimen legal anterior –que comprende
la ley 22.285 y sus modificaciones, el decreto
527/05, la resolución Comfer 214/2007, entre
otras–, afecta de manera sustancial y caracterizada,
y con rasgos de verosimilitud, el derecho
de propiedad de los titulares actuales de licencias
y autorizaciones vigentes. Que en el fundamento
de la medida cautelar se sostuvo que hay
un cambio de las reglas de juego y se somete a la
demandante a una desinversión forzada en un
plazo sorpresivo, breve y fatal y que el peligro en
la demora, base de la decisión cautelar, aparece
«configurado en forma patente respecto del artículo
161 impugnado, pues el breve plazo establecido
para concretar la obligación de desinversión
forzosa para el tipo de empresas de que
se trata –aun cuando sea computando a partir
del cumplimiento de los pasos que indica la norma–,
hace altamente improbable que se llegue a
tiempo en el esclarecimiento de los derechos
mediante sentencia a dictarse en el procedimiento
judicial ordinario». 4. Que como quedó
expresado en el considerando anterior, el objeto
de la medida cautelar ha sido neutralizar los
efectos de un plazo que el tribunal a quo consideró
demasiado breve. Que conforme con ello,
con relación a la normativa de la ley 26522,
corresponde distinguir entre las regulaciones
generales respecto de límites relativos a la cantidad
de licencias, la obligación de desinvertir y el
plazo de un año para cumplir con esas disposiciones.
Los dos primeros aspectos constituirán
el objeto de la acción de certeza según lo señala
la actora y sobre éstos nada se ha resuelto. Queda
claro, entonces, que la validez de la desinversión
forzada no es materia sometida a la decisión
de esta Corte Suprema, sino el plazo de un
año para cumplirla, que ocasionaría un peligro
en la demora valorado en relación con la duración del proceso. 5. Que esta medida cautelar es
sustancialmente diferente de la resuelta por este
Tribunal en el caso T.117.XLVI. «Thomas, Enrique
c/ Estado Nacional s/ amparo» (sentencia
del 15 de junio de 2010). En el citado precedente,
se trataba de una cautelar que suspendía de
modo general los efectos de ley 26522, resolución
que alcanzaba a todos los sujetos comprendidos
en su ámbito de aplicación, mientras que
en el presente, en cambio, se trata de la impugnación
de la brevedad del plazo de un año fijado
por la ley para desinvertir y con relación a un
solo sujeto. A ello cabe agregar que mientras en
el fallo citado se invocó la legitimación de un
diputado nacional para impugnar el trámite
legislativo de la norma, en este caso se argumenta
la afectación directa del derecho de propiedad
por parte de su titular. Por lo tanto, la presente
medida cautelar, cuyos alcances se
encuentran limitados al actor, no afecta de ningún
modo la aplicación general de la ley y se
encuadra dentro de los criterios tradicionales
empleados por los Tribunales de la Nación
durante muchos años y en todas las circunscripciones,
por lo cual no se advierte gravedad institucional
alguna. Máxime si se repara en que la
recurrente no ha logrado demostrar –con el
rigor que es necesario en estos casos– que el
mantenimiento del pronunciamiento que ataca
pueda, en las actuales circunstancias, paralizar
u obstaculizar la aplicación general del régimen
consagrado en la ley 26522. Es decir, no se ha
deducido un agravio suficiente que permita
tener por acreditado que la resolución impugnada
ocasiona al Estado Nacional un perjuicio
que no es susceptible de reparación ulterior. 6.
Que de conformidad con lo dicho, se debe aplicar
la reiterada jurisprudencia de este Tribunal
con relación a que las resoluciones referentes a
medidas cautelares no constituyen sentencia
definitiva o equiparable a ésta, a los fines de
habilitar la instancia extraordinaria del art. 14,
ley 48 (Fallos: 327:5068; 329: 440 entre muchos
otros). Que sobre la materia resulta propicio
recordar los términos del señero precedente de
Fallos: 137:352 suscripto por los jueces Bermejo,
González del Solar, Figueroa Alcorta y Méndez.
Allí se sostuvo que «…según se ha establecido
reiteradamente por esta Corte, tratándose de
abrir una tercera instancia, el legislador sólo la
autoriza respecto de las sentencias definitivas y
por tales se entienden las que dirimen la controversia
poniendo fin al pleito, o haciendo imposible
su continuación, o sea, como lo expresaba la
Ley de Partidas, aquélla ‘que quiere tanto dezir
como juyzio acabado que da en la demanda
principal fin, quitando o condenando al demandado’
(Ley 2 in fine, Título 22, Partida 3ra.;
Fallos: 126:297, entre otros)». En efecto, es
característico de la sentencia definitiva –comosostenían Imaz y Rey– que después de dictada,
el derecho discutido no puede volver a litigarse
(Recurso Extraordinario, 2a.. ed., Nerva, Bs. As.,
1962, pág. 199). Por otra parte, tampoco se ha
demostrado la existencia de dos requisitos tradicionalmente
exigidos por la jurisprudencia de
este Tribunal para equiparar a sentencia definitiva
una medida cautelar, esto es, que medie
cuestión federal bastante juntamente con un
agravio que, por su magnitud y por las circunstancias
de hecho, resulte irreparable (Fallos:
295:646; 308:90, entre muchos otros). 7. Que, en
la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión,
el criterio de la falta de sentencia definitiva
aplicable al caso debe complementarse con otra
regla tradicional de esta Corte, que el tribunal de
grado deberá tener en cuenta, y que consiste en
que la medida cautelar no debe anticipar la
solución de fondo ni desnaturalizar el derecho
federal invocado. La presente medida, si bien no
adelanta decisión sobre la obligación de desinvertir
fijada por el art. 161, ley 26522, suspende
el plazo de un año fijado por dicha norma. Si se
tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 de
diciembre de 2009 «hasta tanto recaiga pronunciamiento
en la acción de fondo a promoverse»,
podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio.
En efecto, si la sentencia en la acción
de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría
a la actora excepcionarse por el simple
transcurso del tiempo de la aplicación del régimen
impugnado, obteniendo de esta forma, por
vía del pronunciamiento cautelar, un resultado
análogo al que se lograría en caso de que se acogiera
favorablemente su pretensión sustancial
en autos. Por esta razón, no sólo debe ponderarse
la irreparabilidad del perjuicio del peticionante
de la medida, sino también el del sujeto
pasivo de ésta, quien podría verse afectado de
manera irreversible si la resolución anticipatoria
es mantenida «sine die», de lo cual se deriva que
la alteración del estado de hecho o de derecho
debe encararse con criterio restrictivo [Fallos
331:941]. Que por esta razón, y para evitar ese
efecto no deseado, se considera conveniente la
fijación de un límite razonable para la vigencia
de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no
utilizara ex officio este remedio preventivo, la
parte recurrente podría promover la solicitud de
la fijación de un plazo. Ello es así, pues si la
índole provisoria que regularmente revisten las
medidas cautelares se desnaturalizare por la
desmesurada extensión temporal y esa circunstancia
resultare frustratoria del derecho federal
invocado, en detrimento sustancial de una de
las partes y en beneficio de la otra (Fallos:
314:1202, voto concurrente de los jueces Cavagna
Martínez, Barra y Fayt), la parte afectada por
aquel mandato tiene a su alcance las conocidas
instancias previstas con carácter genérico por el
ordenamiento procesal para obtener de los jueces
de la causa (arts. 202 y cc), y en su caso la del
art. 14, ley 48, ante este estrado, la reparación
del nuevo gravamen que se invoque. 8. Que la
clásica regla de falta de competencia de esta
Corte para entender en recursos extraordinarios
por falta de sentencia definitiva, así como el
principio destinado a limitar el plazo de una
cautelar para evitar que se transforme en una
sentencia anticipatoria, constituyen tradicionales
precedentes que, interpretados juntamente,
llevan a una solución armónica y equilibrada del
interés general en la aplicación de una ley frente
a la defensa del derecho individual de propiedad
del afectado en el proceso cautelar. Por ello, se
desestima el recurso extraordinario interpuesto.
Con costas (art. 68, CPCN).
Los doctores
CONSIDERANDO:
Que el recurso extraordinario no se dirige contra
una sentencia definitiva o equiparable a tal (art.
14, ley 48). Por ello, se desestima el recurso
extraordinario interpuesto. Con costas (art. 68,
CPCN).
