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2– Otra diferencia que puede apuntarse, pero no desde el ángulo de la «finalidad perseguida» por cada una, lo es desde los efectos pues «…las pruebas anticipadas poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho periodo, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad propios de las medidas cautelares…».
3– En la especie, el encuadre dado por la a quo es el correcto –esto es, que lo pedido no son medidas cautelares sino una prueba anticipada– ya que no cabe duda de que el actor lo que pretende con las medidas que ha requerido es comprobar quién habita el inmueble que describe y su estado de ocupación.
4– Lo solicitado por el actor apelante desnuda una esencia eminentemente probatoria pero que necesita ser cumplida como si fuera una cautelar, es decir,
5– En autos, el accionante pretende el dictado de una medida que le permite «petrificar» en un documento el estado actual de ocupación del predio, con miras a utilizarlo como elemento acreditante de su derecho, lo cual se constituye en una medida de prueba y no en una cautelar; similar fin tiene el pedido de las copias de la escritura.
6– Lo requerido coincide con la medida habilitada en los párrafos 2° y 3° del art. 486, CPC, constatación y requerimiento respectivamente, que podrían ser realizados inaudita parte si se configuran los requisitos contenidos en la norma y con el contralor del Sr. asesor letrado. En tal sentido se ha dicho que «… la ley admite la posibilidad de que la prueba se diligencie sin contralor de la contraria en aquellos supuestos en que se demuestre que la medida se podría frustrar por la demora que ocasionaría la notificación, salvándose la omisión en estos casos de urgencia con la participación que se acuerda al asesor letrado». Por todo ello, el requerimiento de una debida adecuación del pedido con este encuadre legal hecho por la a quo, debe ser ratificado.
Córdoba, 7 de setiembre de 2010
Y VISTOS:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y Duodécima Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de reposición con apelación en subsidio por el actor en contra del decreto de fecha 21/4/10 en cuanto dispone: “…a los oficios solicitados a fs. 2, puntos b) y c): Requiéranse conforme a derecho y se proveerá….». Dicho recurso de reposición fue resuelto mediante decreto de fecha 10/5/10 disponiendo: “Al recurso de reposición planteado: Atento que de lo solicitado (fs. 1/2) y constancias de autos (fs. 15) se ha ordenado el embargo e inhibición del demandado por la suma de pesos cuarenta mil, medida mediante la cual se pretende garantizar el cobro de la pretensión esgrimida por el recurrente; y que lo requerido en los items b) y c) del punto 2 del escrito inicial, luce como medidas tendientes a acreditar los extremos invocados, esto es, una medida probatoria, pudiendo encuadrarse el pedido como prueba anticipada, si así correspondiese. Por lo expuesto el decreto recurrido se ajusta a derecho debiendo ser mantenido en todos sus términos rechazando el recurso de reposición. Notifíquese”.
Y CONSIDERANDO:
I. Que concedida la apelación planteada en forma subsidiaria se radica la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley, habiendo expresado agravios el recurrente a fs. 24/26. II. Sostiene el apelante que el decreto transcripto vulnera el art. 117 inc. 2, CPC, en cuanto no consigna ningún fundamento fáctico ni legal para denegar las cautelares solicitadas, por lo que carece de validez. Se agravia además por los argumentos vertidos en el proveído de fecha diez de mayo de dos mil diez mediante el cual se rechazó su reposición, mencionando que también carece de fundamentación jurídica porque ilegítimamente vincula el embargo e inhibición con los oficios pedidos para corroborar hechos diferentes a las cautelares. Señala que también carecen de fundamentación legal y confunden medidas preparatorias con medidas cautelares al encuadrar erróneamente lo solicitado como una prueba anticipada, lo cual le causa agravio habida cuenta de que deberá notificarle a los demandados esos actos con lo cual los hechos que se pretende corroborar serán seguramente modificados, tornando inútil la medida. Hace presente que las cautelares pedidas son necesarias para «…prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio…» siendo el apelante el único perjudicado. Respecto de las escrituras, expone que no podrán ser incorporadas al expediente sin la orden del tribunal, pues la notaria no las entregará de otro modo. Por ello es que ambas cautelares son necesarias para preservar la comprobación de acontecimientos que cambiarán durante la tramitación del proceso. Agrega que su parte ha cumplido con los presupuestos de las cautelares, expresando el derecho que pretende resguardar (art. 456, CPC) y fundando lo pedido en el art. 484, CPC. III. Previo a toda evaluación y conforme al tenor de los agravios expuestos, cabe acotar que si bien el decreto recurrido resulta escueto a la hora de dar fundamentos para no admitir las medidas solicitadas, omitiendo consignar las normas en las cuales se basa lo decidido, al resolverse la reposición la Sra. jueza a quo ha expuesto las razones de la denegatoria, permitiendo conocer acabadamente los fundamentos de lo decidido, esto es, entender que lo pedido no serían medidas cautelares sino una prueba anticipada, admitida por nuestro Código ritual (art. 486, CPC); es así que, a pesar de la omisión inicial, consideramos que el vicio ha quedado subsanado. Ello nos lleva a dar por cumplido –en los hechos y con la complementación de ambos decretos– con el requisito previsto en el art. 117 inc. 2, CPC. Dicho esto, analizamos el planteo efectuado. El centro de la queja radica en determinar si la denegatoria y el encuadre legal dado por la Sra. jueza a quo a las cautelares solicitadas por el apelante en los ítems b) y c) del punto 2 de su escrito inicial resulta ajustada a derecho. Calificada doctrina, refiriéndose a las diferencias entre las medidas cautelares y las de aseguramiento de pruebas, ha dicho que si bien ambas tienden a asegurar un derecho, «…la figura procesal que examinamos (la prueba anticipada) procura asegurar una parte fundamental del proceso (la prueba) con el propósito inmediato de obtener el reconocimiento jurisdiccional de la existencia del derecho en la sentencia que defina el pleito. En cambio, el objetivo de la medida cautelar se vincula con un momento posterior, desde que se dirige a impedir la contingencia de que una vez obtenida la sentencia favorable, ésta no se torne inútil o de imposible ejecución…» (Cfr: Venica Hugo Oscar, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – T° IV, p. 507 y ss). El mismo autor refiere a otra diferencia, no ya desde el ángulo de la «finalidad perseguida» por cada una sino desde los efectos pues «…las pruebas anticipadas poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho periodo, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad propios de las medidas cautelares…» (obra y autor citados; p. 508). Analizando el tenor de las medidas requeridas por el apelante, consideramos que el encuadre dado por la Sra. jueza a quo es el correcto ya que no cabe duda de que el actor pretende, con las medidas que ha requerido, comprobar quién habita el inmueble que describe y su estado de ocupación, juntamente con la obtención de las copias de las escrituras que menciona. Precisamente él mismo ha manifestado que ambas cautelares «…son necesarias para preservar la comprobación de acontecimientos que cambiarán durante la tramitación del proceso…», lo cual desnuda una esencia eminentemente probatoria pero que necesita de ser cumplida como si fuera una cautelar, es decir, inaudita parte. Son estos dos elementos los que únicamente se encuentran en la «prueba anticipada», pues en las cautelares no hay intención probatoria sino de aseguramiento de la eventual ejecución de la sentencia. En síntesis: pretende el accionante el dictado de una medida que le permita «petrificar» en un documento el estado actual de ocupación del predio, con miras a utilizarlo como elemento acreditante de su derecho, lo cual se constituye en una medida de prueba y no en una cautelar; similar fin tiene el pedido de las copias de la escritura. Conforme a lo expuesto, lo requerido coincide con la medida habilitada en los párrafos 2° y 3° del art. 486, CPC, constatación y requerimiento respectivamente, que podrían ser realizados inaudita parte si se configuran los requisitos contenidos en la norma y con el contralor del Sr. asesor letrado. En tal sentido se ha dicho que «… la ley admite la posibilidad de que la prueba se diligencie sin contralor de la contraria en aquellos supuestos en que se demuestre que la medida se podría frustrar por la demora que ocasionaría la notificación, salvándose la omisión en estos casos de urgencia con la participación que se acuerda al asesor letrado» (Venica Hugo Oscar, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – T° IV, p. 521). Conforme a lo expuesto, el requerimiento de una debida adecuación del pedido con este encuadre legal hecho por la Sra. jueza
Por lo expuesto y lo dispuesto por el art. 382, CPC,
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido en forma subsidiaria contra el decreto de fecha 21/4/10. 2. Ratificar el decisorio impugnado en todo cuanto decide.
