Solicitud de baja de líneas telefónicas por incumplimiento del proveedor. DEMANDA: incontestación. Presunción de veracidad de los hechos invocados por el actor. Requisitos. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTAL. Omisión injustificada. Apercibimiento. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Art. 53, LDC. PRUEBA EN LA ALZADA. Improcedencia. Admisión de la demanda 1- No puede equipararse al demandado que contestando la demanda contribuye con la delimitación de la litis y la consecuente determinación tanto de los hechos que deben ser corroborados en el proceso como de la parte a quien perjudicará la falta de acreditación de ellos, con aquel que no lo hace por negligencia, estrategia procesal o por la causa que fuere, colocando al actor en peor situación que en el primer supuesto, ya que, en ese caso, se vería en la necesidad de acreditar la totalidad de los hechos que invocó puesto que hasta el dictado de la sentencia desconocerá cuáles habrá de considerar reconocidos el juzgador como consecuencia de la incontestación de la demanda.
2- Resulta absolutamente razonable concluir que en tanto la pretensión resulte proponible conforme al ordenamiento jurídico vigente, se presumen como ciertos los hechos invocados en la demanda no contestada, siempre que sean verosímiles, de conocimiento personal del demandado o bien que éste los haya podido o debido conocer, se trate de derechos disponibles que no afecten el orden público y no existan en la causa elementos que los desvirtúen o contradigan, cualquiera que haya sido la parte que los trajo al proceso, incluso si fueron incorporados por haberlo dispuesto el juzgador, actuando como se lo autoriza el art. 325, CPC; esa presunción (iuris tantum) que obviamente beneficia al accionante, determina que quien no contestó la demanda debe producir la prueba en contrario, con el consecuente resultado perjudicial que acarrea el incumplimiento de esa carga.
3- En autos, la apelante no ha aportado en esta instancia recursiva ningún elemento argumentativo que desvirtúe la presunción a favor de la actora que genera la incontestación de la demanda, avalada por la verosimilitud de los hechos invocados en ella, los que necesariamente deben ser de conocimiento de la persona jurídica demandada –quien había recibido unos dos meses antes de la promoción de la acción, una carta documento (que quedara reconocida en virtud de lo dispuesto por los arts. 192, 2° párr. y 243, CPC)– así como también se trata de derechos disponibles, que no afectan el orden público, sumado a que no existen en el proceso elementos que demuestren lo contrario.
4- La actora, al ofrecer pruebas en oportunidad de interponer la demanda, requirió de la demandada “la remisión de todos los antecedentes”, lo que fue proveído emplazando a la demandada para que en el plazo de diez días acompañara los antecedentes bajo apercibimiento del art. 253, CPC, y notificado con transcripción de esta última norma, tal como surge de la cédula de notificación, por lo que habiendo omitido injustificadamente cumplir con dicha carga la firma demandada, tornó aplicable la presunción en su contra que emana de la última parte del referido art. 253 de la ley del rito.
5- La pérdida del derecho a ofrecer prueba en primera instancia en virtud de las disposiciones de los arts. 508 y 509 del ordenamiento procesal impidió a la accionada el ejercicio de tal derecho por la vía excepcional contemplada en el art. 375 del mismo cuerpo legal.
6- La mala atención de la empresa proveedora del servicio invocada por el actor en su demanda ha quedado presuntivamente reconocida por la accionada como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, a lo que también se agrega la pauta indicada en el art. 53, LDC, en cuanto establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos contemplados en esa legislación, los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. La accionada soslayó el cumplimiento de esa carga, ya que aún presentada extemporáneamente la contestación de la demanda, teniendo la oportunidad de acompañar los antecedentes del caso que obraren en su poder en razón de haberlos ofrecido como elemento probatorio la actora, omitió hacerlo sin justificación alguna de su reticencia.
C1a CC CA, Río Cuarto, Cba. 10/8/17. Sentencia N° 56. Trib. de origen: Juzg. 1a CC, Río Cuarto, Cba. “Tauro SRL c/ Movistar – Telefónica Móviles de Argentina SA – Abreviado” (Expte. N° 2080114)
2a. Instancia. Río Cuarto, Cba. 10 de agosto de 2017
¿Resulta procedente el recurso de apelación deducido por la demandada mediante apoderado?
La doctora Rosana A. de Souza dijo:
En los autos caratulados (…), elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 1ª. Nom. en lo Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo del Dr. José Antonio Peralta quien con fecha 22/2/16 dictó la sentencia N° 9, en la que resolvió: “I) Hacer lugar a la demanda abreviada incoada por Tauro SRL y, en consecuencia, condenar a la accionada a que proceda a dar de baja las líneas de teléfono que las vinculan comercialmente con la parte actora, vigentes al tiempo de la interposición de la demanda. II) Condenar a Movistar-Telefónica Móviles de Argentina SA al pago de la suma de $20.000,00 en concepto de daño punitivo, a favor de Tauro SRL. III) Costas a cargo de la parte demandada. IV) [Omissis]”. La sentencia en recurso contiene una relación de causa que cumple suficientemente con los recaudos formales, lo que permite su remisión, por razones de brevedad y a los fines de evitar repeticiones. Interpuesta demanda persiguiendo se ordene a la demandada dar de baja el servicio de quince líneas de telefonía celular, sin costo adicional y que se le aplique una sanción punitiva, fue acogida por el a quo mediante el pronunciamiento cuya parte resolutiva se ha transcripto precedentemente. En contra se levantó la parte accionada perdidosa interponiendo tempestivamente recurso de apelación. Elevados los autos a este Tribunal, se ordenó el traslado contemplado en el art. 371, CPC, expresando agravios la apelante –por medio de apoderado–, el que fue contestado por la actora. Corrido traslado al señor fiscal de Cámara, presentó el dictamen y llamados los autos a estudio, concluido éste, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia. La demandada, siempre por medio de su apoderado, funda la vía impugnativa intentada en la falta de prueba que permita presumir la existencia del daño punitivo reclamado, entendiendo que éste, como todo daño, debe ser probado en su existencia y extensión para que pueda prosperar. Agrega que no se dan los requisitos para la procedencia del daño, pues no existió una culpa grave o dolo que se pueda atribuir a su parte y que no obra ninguna prueba en tal sentido, como tampoco de la causa del daño que dice haber sufrido la actora, sin que exista tampoco prueba –a su juicio– que permita sostener que estamos ante una anormalidad que justifique la aplicación de una pena en virtud de la trascendencia social del daño, afirmando que se trata de un hecho aislado y casual. Cita jurisprudencia y doctrina que entiende atinente al planteo e insiste en que le cabía a la actora la carga de probar los hechos en los que sustentó su reclamo, y que dicha prueba no era de imposible o dificultosa realización, ya que consistía en documentación, informes o testimonios que permitieran acreditar de manera precisa los hechos; pero que nada de ello ocurrió, sino que presentó una demanda “pobre en el relato de los hechos”, no se acreditan los extremos que se invocaron y, sin embargo, tal proceder ningún perjuicio le ocasionó, mientras que a su parte se le aplicó de manera absoluta y a rajatabla una presunción en la que en definitiva se fundó la sentencia. Le agravia también la falta de fundamentación de esta última en cuanto le atribuye haber omitido tratar el planteo de inconstitucionalidad que introdujera el Sr. fiscal respecto del art. 52 bis, LDC, por violatorio del art. 18, CN, máxime cuando la condena a su parte se sustenta en la norma cuestionada. Sostiene que el mismo vicio le atañe al pronunciamiento impugnado en cuanto a la falta de prueba respecto de la existencia y cuantía del daño punitivo, ya que la condena se basa en la presunción derivada de no contestar la demanda. Agrega, citando nuevamente jurisprudencia y doctrina sobre el particular, que la falta de contestación de la demanda crea una presunción a favor del actor, pero no lo exime de acreditar los hechos en los cuales sustentó su reclamo y que el propio sentenciante reconoce que la actora no acompañó ningún documento para esclarecer la verdad ni comprobante de los pagos que dijo haber realizado. Aduce que debía probarse que existió relación de consumo, y en virtud del art. 53, LDC, su parte debía acompañar los elementos probatorios que obraban en su poder porque estaba en mejor situación para ello, pero remarca que en este proceso la prueba debe acompañarse con la contestación de demanda y como se la tuvo por no contestada, no había oportunidad de ofrecer prueba. Concluye que la violación a la debida fundamentación de la sentencia es clara y manifiesta e invalida el fallo como acto jurisdiccional, convirtiéndolo en una decisión arbitraria inadmisible en el sistema jurídico. En primer lugar, cabe poner de relieve que acerca de los efectos y alcances que tiene la falta de contestación de la demanda, esta Cámara ha sentado el criterio que viene sustentando desde hace tiempo y ha sido mantenido con sus distintas integraciones, siguiendo en lo esencial los lineamientos enseñados por quien fuera uno de sus miembros en un trabajo doctrinario (Ávalos, Julio Benjamín, «Consecuencias procesales de la incontestación de la demanda», Semanario Jurídico Nº 1062 , Tomo 73-1995-B, pág. 507). La posición del Tribunal puede resumirse en estos términos: en tanto la pretensión se ajuste al ordenamiento jurídico vigente, se trate de derechos disponibles que no afecten el orden público y no existan en la causa elementos que los desvirtúen o contradigan, la incontestación de la demanda determina que se presuman como ciertos los hechos que en ella se invoquen, siempre que sean verosímiles y que el demandado los haya podido o debido conocer. Ello es así pues no puede equipararse al demandado que, contestando la demanda, contribuye con la delimitación de la litis y la consecuente determinación tanto de los hechos que deben ser corroborados en el proceso como de la parte a quien perjudicará la falta de acreditación de ellos, con aquel que no lo hace por negligencia, estrategia procesal o por la causa que fuere, colocando al actor en peor situación que en el primer supuesto, ya que en ese caso –tal como aquí lo pretende la recurrente– se vería en la necesidad de acreditar la totalidad de los hechos que invoca puesto que hasta el dictado de la sentencia desconocerá cuáles habrá de considerar reconocidos el juzgador como consecuencia de la incontestación de la demanda. Por ello, como hemos dicho, resulta absolutamente razonable concluir que en tanto la pretensión resulte proponible conforme al ordenamiento jurídico vigente, se presumen como ciertos los hechos invocados en la demanda no contestada, siempre que sean verosímiles, de conocimiento personal del demandado o bien que éste los haya podido o debido conocer, se trate de derechos disponibles que no afecten el orden público y no existan en la causa elementos que los desvirtúen o contradigan, cualquiera que haya sido la parte que los trajo al proceso, incluso si fueron incorporados por haberlo dispuesto el juzgador, actuando como se lo autoriza el art. 325, CPC; esa presunción (iuris tantum) que obviamente beneficia al accionante, determina que quien no contestó la demanda debe producir la prueba en contrario, con el consecuente resultado perjudicial que acarrea el incumplimiento de esa carga. No parece lógico ni razonable que pese a la presunción que en favor de la actora genera la incontestación de la demanda, los hechos invocados en ésta, que reúnan las características indicadas precedentemente, deban ser corroborados por la prueba que, según se pretende, debe producir quien los invocó (entre otras: Sent. N° 16 del 28/3/11; Sent. N° 55 del 5/8/13: Sent. N° 17 del 1/4/16; Sent. N° 17 del 1/4/16). En la especie, si bien la falta de contestación de la demanda se debió a la presentación extemporánea del escrito –aspecto que la recurrente no discute–, lo cierto es que en esta instancia, lejos de explicar circunstanciadamente su versión de los hechos que argumentalmente intentara demostrar la inexistencia de la relación de consumo invocada por la actora en razón del carácter de proveedora del servicio de telefonía celular que reviste la accionada (y en ningún momento niega), así como la omisión de dar respuesta a los pedidos de baja de las líneas y emisión de facturas pese a aquella solicitud, se limita a efectuar consideraciones de neto corte formal para defenestrar la escueta pero precisa fundamentación de la sentencia. La apelante no ha aportado en esta instancia recursiva ningún elemento argumentativo que desvirtúe la presunción a favor de la actora que genera la incontestación de la demanda, avalada por la verosimilitud de los hechos invocados en ella, los que necesariamente deben ser de conocimiento de la persona jurídica demandada –quien había recibido unos dos meses antes de la promoción de la acción, la carta documento de la que obra copia a fs. 8 según la constancia que luce inserta a fs. 7 (que quedara reconocida en virtud de lo dispuesto por los arts. 192, segundo párrafo y 243, CPC y conforme surge de las actuaciones de fs. 72/76)– así como también se trata de derechos disponibles, que no afectan el orden público, sumado a que no existen en el proceso elementos que demuestren lo contrario y que –insisto– tampoco fueron cuestionados argumentalmente por la apelante en la fundamentación del recurso, ya que se limita a esgrimir la insuficiencia de las presunciones aplicadas por el sentenciante y a la inexistencia de elementos probatorios del daño punitivo admitido en el decisorio. Soslaya también que la actora, al ofrecer pruebas en oportunidad de interponer la demanda, requirió de Movistar “la remisión de todos los antecedentes”, lo que fue proveído emplazando a la demandada para que en el plazo de diez días acompañara los antecedentes, bajo apercibimiento del art. 253, CPCC, y notificado con transcripción de esta última norma tal como surge de la cédula de notificación, por lo que habiendo omitido injustificadamente cumplir con dicha carga la firma demandada, tornó aplicable la presunción en su contra que emana de la última parte del referido art. 253 de la ley del rito. Huelga señalar que la pérdida del derecho a ofrecer prueba en primera instancia en virtud de las disposiciones de los arts. 508 y 509 del ordenamiento procesal impidió a la accionada el ejercicio de tal derecho por la vía excepcional contemplada en el art. 375 del mismo cuerpo legal (conf. Venica, Código Procesal Civil y Comercial, Editorial Lerner, Tº. I, pág. 338, cita 3 y Tomo III, pág. 480). Al promover la demanda, la actora afirmó que “por mala atención de la empresa proveedora del servicio (Movistar) se decidió dar de baja a todas las líneas, es así que inició el trámite por ante el encargado de dicha área… quien encomendó… el pago de la factura adeudada de $6.100, que se hizo efectivo el día 29/4/14. Al mismo tiempo se realizó la solicitud de baja de las líneas llamando al *112…” tal como aquél lo indicó; que a través de ese centro de atención le “…respondieron que ya habían tomado el pedido y que se debía esperar la confirmación…”; que se comunicaron nuevamente ante la falta de respuesta, tomándose nuevamente el pedido con el número de trámite 7686013 y le manifestaron que “…para que quedara confirmada la baja se debía esperar una llamada de la empresa”. Prosigue expresando que al no recibir tal llamada, “…se dirigió a la sucursal de Movistar en Río Cuarto, siendo atendido por el… Sr. Venturini, quien manifestó que estaba todo listo…”; que, a pesar de ello, siguieron llegando facturas con cargo, sin uso del servicio, por lo que llamaron nuevamente al *112 y les dieron el número de trámite 806802585, siendo el resultado negativo “y continuaban llegando facturas con montos cada vez más elevados”, por lo que llamaron una vez más al mismo número, tomándoles nuevamente el pedido y dándoles la numeración de trámite (24075130). Concluye el relato expresando que “no obstante todos los reclamos, la empresa denunciada sigue emitiendo facturas, y no da respuesta a ninguno de los reiterados pedidos de baja…”. Estos hechos han quedado presuntivamente reconocidos por la accionada como consecuencia de la falta de contestación de la demanda –como ya se dijera– a lo que también se agrega la pauta indicada en el art. 53, LDC –en la que también se sostiene la resolución recurrida– en cuanto establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos contemplados en esa legislación, los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio, y la accionada soslayó el cumplimiento de esa carga, ya que aún presentada extemporáneamente la contestación de la demanda, teniendo la oportunidad de acompañar los antecedentes del caso que obraran en su poder en razón de haberlos ofrecido como elemento probatorio la actora, omitió hacerlo sin justificación alguna de su reticencia. Resulta al menos sorprendente que sin ningún prurito el apoderado de la demandada, al fundamentar el recurso, se exprese conocedor de la carga que impone el citado art. 53, LDC, al proveedor en cuanto a que “debía acompañar los elementos probatorios que obraban en su poder porque estaba en mejor situación para ello”, pero a continuación se excuse expresando “permítaseme señalar que en este proceso la prueba debe acompañarse con la contestación de demanda, y si a mi parte se la tuvo por no contestada la demanda cómo podía incorporar dicha prueba al proceso…”. Mostrando un preocupante desdén por lo actuado en la causa, soslaya por completo que fue notificado del decreto que proveyera la prueba ofrecida por el actor –entre la que se encontraba el emplazamiento para acompañar los antecedentes– en el domicilio constituido, como así también fue comunicado a su representada en el domicilio de calle Sobremonte 739 de esta ciudad que había sido denunciado en la demanda, con transcripción de la norma del art. 253 del ordenamiento procesal. En virtud de ello, tampoco puede ser recibida la denunciada falta de fundamentación que la recurrente le achaca al pronunciamiento impugnado por haberse sustentado exclusivamente en la presunción emanada de la incontestación de la demanda desde que –como se vio– ha sido correcta la aplicación de las consecuencias de la falta de contestación aludida, así como también que el sentenciante no sólo sustentó su decisión en dicha presunción, sino también en la derivada del art. 53, LDC. Respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis, LDC, si bien es cierto que el Sr. fiscal de Instrucción se expidió considerando que la norma es violatoria del art. 18, CN, y que por ello debía declararse su inconstitucionalidad, no articuló el planteo sino que –como lo expresa a fs. 114, “…entrando al análisis de lo planteado…”– vertió su opinión con relación a la postulación formulada por la demandada en el escrito de contestación de demanda que erróneamente quedó agregado al haberse omitido ordenar su desglose al rechazárselo por extemporáneo mediante el decreto de fs. 69. Ello no obstante, el Tribunal de Casación se ha pronunciado por la validez constitucional de la norma en cuestión (en pleno, autos “Defilippo, Darío Eduardo y otro c. Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado – Cumplimiento/resolución de contrato – recurso de casación e inconstitucionalidad”, 10/5/16, [N. de R. – Publicado en Semanario Jurídico N° 2078 – Tº. 114-2016-B, de fecha 27/10/16 y en www.semanariojuridico.info]). En dicho precedente, con sustento en fundamentos que comparto, el Tribunal Superior de Justicia concluyó –siguiendo a Stiglitz y Bru– que “pese a la imprecisa formulación legal el instituto no se presenta incompatible con la Constitución Nacional, ni tampoco con el sistema represivo, sino que, por el contrario, resulta una herramienta complementaria y hasta superadora en algunos aspectos, alcanzando (con la aplicación prudente y responsable de los magistrados) el castigo y la previsión de conductas dañosas que generalmente escapan a la Justicia Penal (Stiglitz, Gabriel y Bru, Jorge, “Régimen de Responsabilidad Civil por daños al consumidor”, en Manual de Derecho del Consumidor, Dante Rusconi, pág. 389 y ss., Abeledo Perrot, 2009)”. Agrega a ello que “…habiéndose establecido la naturaleza civil de los daños punitivos, es evidente que mal puede ser inconstitucional la inobservancia de garantías penales en materia no criminal. En efecto, “la Corte Suprema de los Estados Unidos, referente de la nuestra en materia constitucional, en reiteradas oportunidades ha dicho que los punitive damages no son sanciones penales sino civiles, quedando por lo tanto al margen de las garantías propias del derecho penal” (Pizarro, Ramón D., Daño Moral, 2ª. edición, Hammurabi, 2004, pág. 539)”. Al expedirse en esta instancia el señor fiscal de Cámara refirió el citado precedente del Tribunal de Casación y no mantuvo la opinión de inconstitucionalidad del art. 52 bis, LDC, que había sustentado el fiscal de Instrucción en la instancia anterior. Por el contrario, concluyó que en el particular “la situación conflictiva fue generada exclusivamente por la demandada… quien tuvo una clara actitud negligente que obligó a movilizar al actor a través de una serie de actividades extrajudiciales, previas a la judicial, sin respuesta… surge una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizados por la actora, dicho actuar debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores” y se expidió por la confirmación del decisorio impugnado. En definitiva, la argumentación recursiva no alcanzó a conmover los fundamentos del pronunciamiento impugnado, por lo que el recurso intentado por la accionada no puede ser acogido. Voto, en consecuencia, por la negativa a la cuestión puesta a consideración de los miembros del Tribunal.
La doctora María Adriana Godoy adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por el resultado del Acuerdo que antecede y por unanimidad del Tribunal,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante apoderado y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido materia de impugnación. II) Imponer a la demandada las costas devengadas en esta instancia. III) [Omissis].
Rosana A. de Souza – María Adriana Godoy■
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