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2– El art. 14, ley 24441, enuncia el principio de que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio de fiduciario y del fiduciante. De allí que el acreedor de cualquiera de los nombrados en último término no pueda agredir este patrimonio afectado, ya que ello invade un terreno que atañe a otros.
3– La circunstancia de que la incidentista en su oportunidad no hubiera planteado la falta de legitimación pasiva sustancial no significa que deba responder con bienes propios y fideicomitidos, pues la accionada fue condenada como administradora fiduciaria. Repárese que con el criterio del quejoso, tampoco tendría legitimación para solicitar el levantamiento de embargo (art. 441, CPC) y, sin embargo, ello no puede discutirse, ya que el sistema de la ley separó patrimonios y no sujetos de derecho.
4– La responsabilidad de la demandada –declarada con anterioridad– tuvo su razón de ser en el incumplimiento de la ejecutada ante la asociación demandante, actuando aquella como fiduciaria del Banco de la Provincia, aspecto conocido por la ejecutante. El conocimiento de la parte actora del carácter en que actuó la demandada en la causación del perjuicio torna inútil el tratamiento de las quejas referidas a la violación de la teoría de los actos propios y mala fe del fiduciario. No puede sostenerse válidamente que hubo ocultación ni un nuevo ropaje jurídico hecho valer en la etapa de ejecución de sentencia. Se demandó a este sujeto de derecho –Córdoba Bursátil SA– a fin de que indemnizara el incumplimiento en que había incurrido por la frustración del perfeccionamiento del contrato principal, lo que así se ordenó. Entonces, no hay razón para afirmar que la demandada conculcó la teoría de los propios actos o que dejó de lado el principio de buena fe (art. 1198, CC), pues el demandante en todo momento sabía que se accionaba contra el fiduciario por su incumplimiento.
5– En autos, no puede dejarse de lado el principio contenido en el art. 14, ley 24441, máxime cuando no se dan las razones que autorizan la excepción a ese principio (art. 15).
Córdoba, 5 de agosto de 2009
Y CONSIDERANDO:
I. El Dr. Jorge O. Jaimovich dedujo recurso de apelación en contra del AI N° 896 de fecha 12/11/08 que resolvía: “…Hacer lugar a lo solicitado por Córdoba Bursátil SA y en consecuencia ordenar el levantamiento del embargo trabado por la suma de $3.107.614.50 sobre fondos propios de Córdoba Bursátil SA que se efectivizó sobre los fondos de los plazos fijos números 900024295, y 900024293. 2) Con costas a cargo del embargante, …”. Concedido el recurso y radicada la causa en esta Sede, se le imprime al recurso el trámite de ley. Mediante escrito que obra a fs. 523/531 vta. expresa sus agravios manifestando que el contrato de fideicomiso fue fechado el 27/3/98, pero en dicha oportunidad no existía todavía “fideicomiso” ni “propiedad fiduciaria” y por lógica consecuencia Córdoba Bursátil no ejercía ninguna función de administración de un fideicomiso. Que el fideicomiso y la propiedad fiduciaria recién tienen existencia con fecha 23/3/99 con la transferencia de los créditos objeto del fideicomiso mediante la Escritura N° 49 sección A labrada ante la Escribanía General de la Provincia, manifestando que entre el contrato de fideicomiso por un lado y el nacimiento del fideicomiso y transmisión de la propiedad fiduciaria por otro no han coincidido en este caso la Asociación de Profesionales nunca pudo ser acreedora de un “patrimonio separado” inexistente al momento de generarse su crédito, por lo que el considerando IV) del decisorio es erróneo. Manifiesta luego que el fideicomiso tiene nacimiento cuando se transmita la propiedad fiduciaria (art. 1, ley 24441), por lo que al momento de entablarse la relación entre Córdoba Bursátil y Asociación de Profesionales no existía propiedad fiduciaria, y cuando se extinguió la relación entre las partes por culpa de Córdoba Bursátil tampoco había propiedad fiduciaria. Agrega luego que para que los actos de administración y disposición se atribuyan al patrimonio fiduciario, es de sentido común y presupuesto indispensable que tal patrimonio exista y que el fiduciario actúe como propietario de dichos bienes, y que el punto clave está en la separación de patrimonios que es un rasgo estructural del fideicomiso, siendo del caso que la demandada no administró ningún patrimonio fiduciario al cual imputar el contrato y actos realizados con Asociación de Profesionales. Que después de extinguida la relación con ésta haya adquirido un patrimonio fiduciario al cual eventualmente imputar los resultados económicos de su gestión, no afecta ni puede ser oponible a Asociación de Profesionales. Expone en su libelo que no embargó bienes de otros fideicomisos, por lo que la cuestión planteada se circunscribe a los bienes del patrimonio particular de Córdoba Bursátil y a los bienes que integran el patrimonio del Fideicomiso Financiero del Banco Córdoba agraviándose porque la resolución recurrida en la última parte del Considerando IV) en forma incongruente y extra petita concluyó que el embargo no debe afectar patrimonios fiduciarios cuando sólo el ejecutante embargó fondos de Córdoba Bursátil. Expresa que la resolución viola la cosa juzgada desde que fue Córdoba Bursátil, y sobre su patrimonio, la condenada en costas en primera y segunda instancia, por lo que la resolución dictada alteró los términos y alcances de aquella y modificó la sentencia dictada en autos. Subsidiariamente manifiesta que Córdoba Bursátil SA guardó silencio durante todo el proceso en relación con el carácter en el que compareció y realizó todos los actos procesales quedando demostrada su actuación contraria a sus propios actos en la manera en que otorgó los poderes, lo que se puede ver en el comienzo del pleito que su apoderado exhibe un poder en el cual no existe manifestación sobre su rol de fiduciario, siendo diferente el poder otorgado al nuevo apoderado Dr. González Lehay de fs. 680, quien comparece facultado para representar a Córdoba Bursátil SA en derecho propio como también en el carácter de Administradora Fiduciaria del Fideicomiso celebrado con el Banco de la Provincia de Córdoba, por lo que concluye el recurrente que el demandado actuó en todo el proceso por medio de apoderado para vincularlo en su actuación con su patrimonio particular. Agrega que la demandada actúa de mala fe, ya que se indicó que Córdoba Bursátil nada le impide recuperar lo embargado tomándolo del patrimonio fideicomitido con un simple asiento contable, por lo que carece la demandada de un interés concreto y jurídicamente relevante para formular el pedido presentado en autos. Que frente al rechazo del pedido de levantamiento de embargo deberá considerarse el pedido de sustitución de embargo formulado por la demandada, ya que pretende que sea reemplazado por bienes de quien la propia demandada considera que devino haber sido condenado en autos, lo que no le acarrea perjuicio desde que se embargaron cosas fungibles pudiendo recuperar su importe deduciéndolo del patrimonio que corresponda. Por último se queja por la falta de consideración de los argumentos de la defensa, consistentes en la negligencia de Córdoba Bursátil que motivó la condena. Solicita la revocación de la resolución de primera instancia y el rechazo del levantamiento de embargo pedido por la sociedad embargada. II. La demandada, a través de su apoderado, solicita la declaración de deserción del recurso por insuficiencia técnica, y en subsidio contesta manifestando que no es condición de existencia del contrato de fideicomiso la transferencia de la propiedad fiduciaria y que desde la celebración del contrato entre el Banco de Córdoba y Córdoba Bursátil existió el fideicomiso y se constituyó Córdoba Bursátil SA en fiduciario del mismo con facultades y obligaciones derivadas de dicho contrato, siendo la sentencia clara en este aspecto a fs. 1048 y 1049 no logrando justificar las razones legales que impedirían la ejecución de actos de administración derivados del encargo fiduciario. Que tampoco la resolución falla extra petita sino que expresa las consecuencias patrimoniales de la administración fiduciaria que no puede afectar ni los bienes propios del fiduciario ni los bienes afectados a otros fideicomisos. Agrega que la sentencia no declara sobre qué patrimonio debe hacerse efectiva la condena, sino que simplemente condena a Córdoba Bursátil SA quien fue la sociedad demandada y que no era necesario que la condena indicara que lo era en contra de Córdoba Bursátil en su carácter de administrador fiduciario, pues es claro [que] el sistema legal que impera no diferencia personas jurídicas sino patrimonios, de allí que Córdoba Bursátil SA sea titular de todos los bienes que le fueron transmitidos, a la vez que es la única legitimada en relación con los mismos y por ello la sentencia en cuanto condena al pago indemnizatorio declarado tuvo como causa fuente un procedimiento de contratación de servicios profesionales que debían gestionar el recupero de los créditos que forman parte del patrimonio fideicomitido y que la demandada debía administrar como fiduciario operando frente a tal situación la separación de patrimonios considerando la demandada los errores de conceptos de que adolece el escrito fundante del recurso de apelación. Concluye que frente al reclamo de responsabilidad derivada de la ejecución del contrato de fideicomiso, por la contratación que realizó Córdoba Bursátil SA en cumplimiento del mismo y que ni la demanda ni la sentencia sostienen la responsabilidad individual del fiduciario en cuanto un obrar culpable como administrador fiduciario. III. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta. IV. Que previo al ingreso al tratamiento propio del recurso me resulta necesario repasar algunas constancias de la causa para luego ingresar al tratamiento del recurso en sí. La demandada expuso en la promoción del incidente que no caben dudas de que la responsabilidad de pago indemnizatorio declarada en su contra tuvo como causa-fuente un procedimiento de contratación de los servicios profesionales que debían gestionar el recupero de los créditos que forman parte del patrimonio fideicomitido y que Córdoba Bursátil SA debía administrar como fiduciario. No era otro el objeto de la licitación y no había tareas a realizar por los profesionales fuera de las vinculadas a los bienes fideicomitidos, operando indefectiblemente la separación patrimonial y, por ende, la limitación de la responsabilidad del fiduciario a los bienes que constituyen el patrimonio fideicomitido y la exclusión de sus propios bienes. Que el objeto social de Córdoba Bursátil SA es realizar la administración de fideicomisos actuando como fiduciario, y que en tal carácter ha celebrado distintos contratos de fideicomisos en los que se ha constituido como administrador fiduciario además del celebrado con el Banco de Córdoba, los Fideicomisos Financieros Agrícolas Córdoba 1 y Ticar 1 y Fideicomiso Público Financiero de la Municipalidad de Marcos Juárez. Que en su desempeño como fiduciario, Córdoba Bursátil SA lleva administraciones contables, balances, inventarios, cuentas bancarias en forma completamente independientes y perfectamente diferenciables, y que los plazos fijos embargados eran de titularidad de Córdoba Bursátil SA y formaban parte de su patrimonio propio, el que es distinto y diferenciable, y no sobre bienes que integran el patrimonio fideicomitido. Que también es importante no perder de vista que en la sentencia de primera instancia la Sra. jueza a quo dispuso en orden a la responsabilidad atribuida a la demandada Córdoba Bursátil SA: “…A mi entender correspondía a la demandada acreditar que emplazó a la adjudicataria a “regularizar” la situación planteada otorgando para ello un tiempo razonable. Si ése fue el tenor de la reunión, a ella correspondía acreditarlo. No obra en autos ni en la prueba anticipada elemento alguno que permita afirmar que la demandada emplazó a la adjudicataria para el cumplimiento de la oferta y en ese sentido es que considero que la rescisión unilateral del contrato fue unilateral e ilegítima. Si como en el sub lite, la obligación tenía un plazo determinado por la naturaleza de las circunstancias de la obligación, va de suyo que el acreedor para poder ejercer la facultad resolutoria, a más de cumplir sus propias obligaciones, debía interpelar previamente al deudor para constituirlo en mora…” y luego de transcribir parte del art. 1204, CC (216, CCom.) concluyó que: “… De lo expuesto se deduce con claridad que, en el caso bajo estudio, la parte demandada no cumplimentó los recaudos fijados por la ley para poder hacer uso de la facultad resolutoria (Cfr. Gastaldi, op. cit. pág. 203); antes bien, dispuso concluir el convenio por su sola voluntad (rescisión unilateral) sin emplazar previamente a cumplir el contrato. Lo dicho se advierte apenas se observen los términos de la resolución del Directorio que por un lado señala la falta de “regularización” de la situación y por el otro que el plazo de garantía de oferta no había aún vencido. De ninguna de las constancias obrantes en autos o en la prueba anticipada surge que le haya efectuado el emplazamiento por el plazo de gracia previsto por la ley (aun inferior a los 15 días de acuerdo con el próximo vencimiento de la oferta y su correspondiente garantía) para que la adjudicataria cumpliera con la prestación que se afirmaba incumplida. Si con fecha 14/1/99 adjudicó a los cuatro profesionales seleccionados, quienes se habían comprometido a constituir una unión transitoria de empresas a los fines de la locación de servicios, no se comprende cómo, si la oferta vencía el 23/2/99 (acorde a su propia interpretación), procedieron a dejar sin efecto la adjudicación antes de esa fecha (16/2/99) notificando a los interesados lo resuelto recién el día 22 de febrero de ese año. La buena fe que debe presidir la conducta de las partes tanto durante todo el proceso licitatorio como con posterioridad al celebrar el contrato acordado (art. 512, 1198, CC) imponía reconsiderar la resolución del 16 de febrero al tomar conocimiento del cumplimiento del requisito denunciado como omitido dentro de la fecha establecida por la propia interesada. Refuerza la convicción de la ilegitimidad de lo decidido y mantenido por Córdoba Bursátil cuando de la prueba rendida se desprende con claridad que al tiempo de resolver unilateralmente la adjudicación (19/2/99) el patrimonio fideicomitido no había sido aún transferido en propiedad fideicomisaria a la demandada … En efecto, si de acuerdo con la resolución de Córdoba Bursátil el término vencía el 23/2/99 y conforme a la escritura Nº 4 ese mismo día concurrieron a dar cumplimiento con la constitución de la UTE en los términos originarios (fs. 77/79), un mínimo interés en la concreción del objetivo propuesto en la licitación la obligaba a revisar los nuevos elementos aportados por la adjudicataria para definir la situación, ya que – reitero– la resolución del 16/2/99 se adoptó prematuramente. La actora se obligó a mantener su oferta dando garantía de ello. En el caso no se ha probado que hubiera retirado la oferta anticipadamente sino que, dentro del plazo acordado para mantenerla, cumplimentó las condiciones exigidas para formalizar el contrato comprometido…”. De lo transcripto, la responsabilidad de la condenada Córdoba Bursátil SA encontró fundamento en los términos del arts. 512, 1198 y 1204 y cc, CC. Recurrida por las partes intervinientes en el pleito la resolución de primera instancia, este Tribunal de alzada dictó la sentencia N° 8, de fecha 21/2/06, que con voto del Dr. Mario Sársfield Novillo y adhesión del suscripto expresó: “Concluyendo, digo que la resolución que revocó la adjudicación operada fue prematura pues todavía estaba pendiente el plazo acordado tal como la misma demandada lo confiesa al fundar su determinación. En resumen, Córdoba Bursátil SA no tenía facultades para hacer caducar, rescindir o resolver la adjudicación que ya había concedido, y al hacerlo ha causado un daño a la accionante que debe ser reparado. Lo sustancial del recurso de apelación de aquella debe desestimarse…”. A su vez, en el decisorio recurrido por el ejecutante, la judicante dispuso en su considerando V) dos cuestiones a resolver: a) Por un lado, si el embargo trabado en autos puede comprometer bienes de su propio patrimonio ajenos al Fideicomiso Financiero del Banco Provincia de Córdoba; y b) por el otro, si puede comprometer bienes que integran fideicomisos de terceros. Luego concluyó que una característica propia del fideicomiso es la creación de un patrimonio de afectación en donde los bienes fideicomitidos se encuentran separados de los bienes del fiduciario, a punto tal que las obligaciones contraídas por él, ajenas a la ejecución del fideicomiso, sólo pueden pesar sobre sus bienes, y simultáneamente las contraídas en ejecución del fideicomiso deben pesar sobre los bienes fideicomitidos (art. 15, ley 24441), surgiendo claro que la primera consecuencia que se deriva de estos principios es que los fondos correspondientes a los fideicomisos de terceros, en tanto se encuentren individualizados, no pueden quedar afectados por ninguna medida cautelar adoptada en esta causa; y concluye que corresponde hacer lugar al incidente respecto de aquellos fondos que provengan de cuentas a nombre de Córdoba Bursátil SA como fiduciarios de fideicomisos constituidos por terceros ajenos al Fideicomiso del Banco de la Provincia de Córdoba. Y con respecto al pedido de levantamiento de embargo sobre fondos provenientes de Córdoba Bursátil SA no vinculados al Fideicomiso del Banco de Córdoba, admitió la pretensión de la demandada fundando su decisorio en que no existe duda de que el incumplimiento de la demandada tuvo su origen en la actividad directamente relacionada con el fideicomiso de que se trata conforme el art. 16, ley 24441. V. Que ingresando a la cuestión traída a estudio, el ejecutante de sus honorarios obtuvo embargo sobre dos plazos fijos depositados en el Banco Provincia de Córdoba a nombre de la demandada condenada en costas, cuyo levantamiento solicita fundado en que la responsabilidad de pago indemnizatorio declarada en contra de la demandada tuvo causa fuente [en] un procedimiento de contratación de servicios que debían gestionar el recupero de los créditos que forman parte del patrimonio fideicomitido y que debía administrar como fiduciario. Por su parte el actor inició y limitó su ejecución sobre el patrimonio de Córdoba Bursátil SA; a su vez ésta subsidiariamente solicita la sustitución por bienes correspondientes al Fideicomiso del Banco Provincia de Córdoba (patrimonio fideicomitido). De esta manera estimo que están delimitadas las pretensiones de las partes en el incidente. VI. Cabe destacar en primer lugar que debe desestimarse el pedido de deserción del recurso realizado por la parte demandada, desde que el escrito que presentó la recurrente (parte actora) surge claro el agravio que le causa al ordenarse el levantamiento del embargo sobre los fondos propios de Córdoba Bursátil SA que se efectivizó sobre fondos de los plazos fijos nros. 900024295 y 900024293. VII.: De lo expuesto anteriormente surge que, en rigor de verdad, se ha tenido en cuenta lo disciplinado por el art. 14, ley 24441, esto es, el patrimonio de afectación. Es que el levantamiento de embargo se dispone a fin de evitar que la administración que ejerce la demandada afecte bienes de otros fideicomisos, aspecto este último no negado. Esta afirmación es la que se desprende del decisorio impugnado, ya que se admite el incidente planteado por la accionada sobre aquellos fondos que deriven de cuentas a nombre de la ejecutada como fiduciario de fideicomisos constituidos por terceros, que sean extraños al Fideicomiso del Banco de la Provincia de Córdoba. VIII. Se reitera, el art. 14 de la ley citada, enuncia el principio, cual es, que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio de fiduciario y del fiduciante. De allí, entonces, que el acreedor de cualquiera de los nombrados en último término no pueda agredir este patrimonio afectado, ya que ello invade un terreno que atañe a otros. IX. Lo reseñado precedentemente conduce de la mano a otro argumento esgrimido por el apelante, referido a la violación de la cosa juzgada. En el sub examine, ello no ha ocurrido, ya que, es cierto, se condenó a Córdoba Bursátil SA y es ella la que debe responder. Pero ello no debe confundir al recurrente en el sentido de que la responsabilidad de la ejecutada puede serlo aun comprendiendo bienes que no le pertenecen. Si se sigue a pie juntillas el razonamiento de la parte apelante, se borra con el codo lo escrito con la mano, dado que se deja de lado el principio enunciado en el mentado art. 14 de la ley citada. X. La circunstancia de que la incidentista en su oportunidad no hubiera planteado la falta de legitimación pasiva sustancial, no significa que deba responder con bienes propios y fideicomitidos, pues Córdoba Bursátil SA fue condenada como administradora fiduciaria. Repárese que con el criterio del quejoso, tampoco tendría legitimación para solicitar el levantamiento de embargo (arg. argt. 441, CPC) y, sin embargo, ello no puede discutirse, ya que el sistema de la ley separó patrimonios y no sujetos de derecho (Ver Kiper, C. M. – Lisoprawski, S.V., Tratado de Fideicomiso, Bs.As., Lexis Nexis, pp. 68/9). XI. A esta altura, no puede negarse la existencia del fideicomiso, aspecto [en] que el apelante centra su agravio en las primeras páginas de su enjundioso memorial. Pero ocurre que el contrato es consensual y ello sucedió (contrato de fideicomiso) con fecha 27/3/98, lo cual significa que la demandada se constituyó en fiduciario del Banco de la Provincia de Córdoba desde esa fecha. XII. Ya se dijo más arriba que la responsabilidad de la demandada declarada con anterioridad, parcialmente transcripta precedentemente, tuvo su razón de ser en el incumplimiento de la ejecutada frente a la Asociación de Profesionales (demandante), actuando aquella como fiduciaria del Banco de la Provincia, aspecto conocido por la ejecutante. XIII. El conocimiento de la parte actora del carácter en que actuó la demandada en la causación del perjuicio, que luego se ordenara reparar en esta sede, torna inútil el tratamiento de las quejas referidas a la violación de la teoría de los actos propios y mala fe del fiduciario. Se insiste, si se tiene en cuenta el llamado a licitación, se advertirá claramente que la demandada actuaba como fiduciaria del Banco de la Provincia de Córdoba y, siendo así, no puede sostenerse válidamente en el sub judice que hubo ocultación ni un nuevo ropaje jurídico hecho valer en la etapa de ejecución de sentencia. Se le demandó a este sujeto de derecho –Córdoba Bursátil SA– a fin de que indemnizara el incumplimiento en que había incurrido por la frustración del perfeccionamiento del contrato principal, lo que así se ordenó, quien actuaba como fiduciaria del Banco de la Provincia. Entonces, no hay razón para afirmar que la demandada conculcó la teoría de los propios actos o que dejó de lado el principio de buena fe (art. 1198, CC), pues el demandante en todo momento sabía que se accionaba contra el fiduciario por su incumplimiento. XIV. De tal modo, ¿cómo se puede dejar de lado el principio contenido en el art. 14 de la ley, máxime cuando no se dan las razones que autorizan la excepción a ese principio (art. 15). Por último, el resultado de este decisorio torna abstracta la cuestión atinente a la sustitución de embargo planteado subsidiarimente (p. 529 y … ) ya que se ordenó el levantamiento liso y llano del embargo. De allí que la sustitución no corresponda, desde que provisoriamente se resolvió levantar la cautelar. XV. En definitiva, se estima que el decisorio apelado debe mantenerse, rechazándose el recurso intentado. Las costas de esta sede se imponen al recurrente por resultar vencido (arts. 130-133, CPC).
Por ello,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte incidentada, confirmándose el fallo impugnado en todas sus partes. II) Las costas de esta instancia se imponen al recurrente por resultar vencido.
