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La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada y, en consecuencia, ordenó la división del condominio que mantienen actor y demandado sobre el inmueble objeto de autos, de conformidad con la porción que a cada uno le corresponde. A ese fin, ordenó la venta del bien en pública subasta en virtud de la imposibilidad de la división en especie. Por último, impuso las costas por su orden. Para así resolver, la jueza entendió que: a) la indivisión es un estado transitorio por naturaleza, destinado a culminar con la adquisición de la propiedad sobre cada cuota ideal, con el objeto de evitar el menoscabo a la libre disponibilidad de los bienes; b) en principio, la división es procedente cuando alguno de los condóminos la solicita, por existir una comunidad, al tener varias personas iguales derechos sobre un mismo bien; c) el inmueble en cuestión no está sometido a un régimen de indivisión forzosa porque el régimen es distinto al de los bienes gananciales, carácter del que no participan los adquiridos por quienes conviven en una unión de hecho; d) el bien tampoco se encuentra inscripto como bien de familia, razón por la cual tampoco es alcanzado por las previsiones de la ley 14394; e) atento a los términos en que quedó planteada la cuestión, si el bien se divide podrán las partes reajustar las pretensiones económicas respecto de la cuota alimentaria, en la sede correspondiente; pero ello no es obstáculo a la división; f) el pedido de subasta se justifica ya que por las características y ubicación del bien, éste no es susceptible de dividirse en especie; g) en virtud de la naturaleza de la acción, corresponde imponer las costas por el orden causado y en proporción al interés de cada condómino; ello en virtud de que las reglas que determinan la imposición de costas en estos pleitos difieren de los criterios de vencimientos objetivos. Contra dicha resolución, la parte actora como la demandada interpusieron recurso de apelación. El accionante se agravia sólo en cuanto a la forma de distribución de costas, solicitando se fijen en su totalidad a la parte demandada. Sostiene que los argumentos brindados por la a quo en fundamento a su decisión sobre los accesorios son dogmáticos y no tienen correlato en las constancias de la causa. Por su parte, la demandada se agravia porque la resolución ha cometido el error de no considerar que el inmueble ha sido la sede del hogar de la pareja (y residencia actual del hijo menor de ambos), y si bien las partes no se encontraban casadas, el concubinato que mantuvieron poseía determinados caracteres que lo asemejaban a una unión conyugal, razón por la cual deviene aplicable el art. 1277, CC. Alega que con esta resolución se afectó el interés superior del niño al peligrar la continuidad de su residencia en la vivienda que representa su centro vital. También se queja por cuanto la a quo menciona la naturaleza de la acción de división, fundando la posición en el art. 2692 sin considerar siquiera el art. 1277, que requiere el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de un bien propio sede del hogar conyugal, hasta después de disuelta la sociedad conyugal. Aduce que se omitió razonar que la indivisión debe mantenerse hasta que el menor cumpla veintiún años, momento en el que cesa el deber alimentario de los padres para con los hijos. Se queja también porque se afirmó que no puede aplicarse al inmueble en cuestión el régimen previsto para el matrimonio. Recuerda al respecto que numerosas leyes, tales como la 9283, han reconocido a la concubina idénticos derechos que a la cónyuge y que, también, por vía jurisprudencial se ha flexibilizado la rígida división normativa existente entre la unión de hecho concubinaria y el matrimonio. Por último, se agravia porque se ha omitido brindar una tutela efectiva al niño que habita en dicho inmueble.
Doctrina del fallo
1- Conforme lo dispone el art. 2692, CC, le asiste el derecho al actor para obtener la división del inmueble que tiene en común con la demandada. En autos se identifica con precisión el bien objeto de condominio, el origen de la propiedad y la actual situación jurídica de comuneros, sin acreditación de ningún impedimento para que la división no pueda realizarse. (Mayoría, Dr. Tinti).
2- La posibilidad de pedir la división de la cosa común es regla en nuestra ley civil (arts. 2692, 2693, 2695, etc.); y de las principales características que surgen respecto de la copropiedad se tiene que no sólo cada condominio goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad. En consecuencia, la puede enajenar e hipotecar pero su resultado quedará subordinado a la partición. En igual sentido, la constitución de servidumbre y arrendamientos; que debe cada condómino contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común, pero, principalmente, que cada uno de los condóminos está autorizado, en cualquier tiempo, a solicitar la división de la cosa común. (Mayoría, Dr. Tinti).
3- La CSJN tiene dicho que cada propietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa, siendo ésta una facultad de orden público. De modo que la regla general es que el condominio es divisible por la sola y simple voluntad de cualquiera de los condóminos. Cualquier excepción a esa regla exigirá una demostración contundente e irrefutable. Y a quien la invoca incumbe demostrarla. (Mayoría, Dr. Tinti).
4- Los efectos jurídicos del concubinato no son idénticos a los del matrimonio, aunque pueda sí afirmarse que el art. 1277 -tercer párrafo-, CC, tiene como principal destinatario de la protección no a los cónyuges sino a los hijos; y que en aras de asegurar esa protección no puede haber distinción entre hijo matrimonial o extramatrimonial. Ahora bien, la situación que sugiere la parte demandada es ciertamente especial y de excepción y, por lo tanto, debe ser rigurosamente alegada y probada. Es decir, se exige demostración de que la división del condominio generará un menoscabo o detrimento en los intereses del menor. (Mayoría, Dr. Tinti).
5- En el sub examine, la accionada no ha probado ninguna de las afirmaciones que trae ahora ante la alzada con relación al interés superior del niño. Sería menester antes que nada la demostración de que la división del condominio ocasionaría una lesión a los intereses del menor. La venta del inmueble proporcionará a cada uno de los condóminos la suma de dinero que corresponda por el precio de venta, ¿de qué manera puede ello perjudicar al menor? La misma demandada en su responde reconoce la obligación alimentaria que pesa sobre los progenitores y cita las normas correspondientes del Código Civil (arts. 265, 267) que obligan a los padres a proporcionar a los hijos los bienes necesarios para la satisfacción de sus necesidades. Es claro que la división de la propiedad en común de ningún modo alterará o disminuirá esa obligación legal en cabeza de los padres. (Mayoría, Dr. Tinti).
6- La mala relación entre los padres, el trato descomedido que entre ellos se dispensan y que se puede apreciar a lo largo de todo este proceso, la poca tolerancia, la cerrazón, el egoísmo, conforme surge de los procesos que constan las actuaciones penales con denuncias cruzadas entre las partes, etc.; todo ello es algo que parece atentar contra los intereses de un menor. No la división del condominio. (Mayoría, Dr. Tinti).
7- De los elementos incorporados a esta causa no se encuentra ninguno que sugiera que, de producirse la división del bien que las partes tienen en común, se afectarán derechos del menor. Las partes podrán contar con el dinero obtenido de la venta y seguirán obligadas con todo el rigor de la ley a proporcionar sustento y habitación a su hijo menor de edad. Para que prospere la excepción que peticiona la accionada es preciso que se acredite cumplidamente la posibilidad del daño al hijo; y que no se tiene en este expediente prueba que sea asertiva, plena y convincente en tal sentido. (Mayoría, Dr. Tinti).
8- En la especie, de la lectura del escrito de contestación de la demanda se puede comprobar que la demandada ha planteado originariamente la aplicación por analogía de lo dispuesto en el art. 1277, CC. Por consiguiente es dable ingresar a dicho planteo sin que exista peligro de que se produzca un trocamiento de la relación de hechos que conforma el “thema decidendum” ni de causar la inexorable violación al derecho de defensa en juicio, desde que la demandada ha introducido la cuestión del derecho a la vivienda del menor en la plataforma fáctica a resolver, frente a lo cual este Tribunal se encuentra habilitado –sin fronteras– a emprender la correcta subsunción de aquélla dentro del ordenamiento normativo. (Mayoría, Dra. Chiapero).
9- En el sub lite, no existe discrepancia sobre la aplicabilidad de lo normado en el art. 1277, 3º párr, CC, dada la trascendencia de la cuestión comprometida. La norma opera exclusivamente ante la existencia de hijos menores y/o incapaces, y que son precisamente ellos quienes constituyen su objeto de protección, toda vez que el cónyuge goza de la protección prevista por el art. 211, CC. En tal sentido ha coincidido la mayoría de la doctrina al afirmar que el art. 1277, CC, no ampara el interés de los cónyuges sino el llamado “interés familiar”, consistente en que los hijos menores de edad e incapaces tengan asegurado su derecho a la vivienda. (Mayoría, Dra. Chiapero).
10- Se admite la posibilidad de extender la aplicación del art. 1277, CC, a las familias constituidas en torno de un convivencia de pareja, esto es, la posibilidad de comprender en la protección que instaura la norma para los hijos comunes del matrimonio, o propios de uno de ellos, tanto a los propios de un matrimonio anterior como a los habidos de una unión extramatrimonial. Esta tendencia, que cada día goza de mayor aceptación en doctrina y jurisprudencia, se ha inclinado por la aplicabilidad del art. 1277, CC a los hijos habidos de una convivencia estable, con fundamento central en que la directiva fondal tiene como destinatarios de protección a los hijos, de modo que reservar su aplicación sólo a aquellos nacidos de un matrimonio implicaría una discriminación contraria al art. 2, Convención sobre los derechos del niño (Adla, LD 3693) y al art. 240, CC, en tanto establece la equiparación de los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. (Mayoría, Dra. Chiapero).
11- Esta aseveración se encuentra reforzada con lo normado por el art. 21, ley 23264, que establece: “Siempre que en el Código Civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de aquéllos deberá ser equiparada a la de éstos de conformidad con lo dispuesto en el art. 240, CC”. (Mayoría, Dra. Chiapero).
12- Una exégesis que conduzca a la inaplicabilidad de la protección que brinda la norma a los hijos que han nacido en el marco de una convivencia no matrimonial deviene contrario al orden constitucional argentino. Una regulación que diferencie entre los hijos de los cónyuges y los de los convivientes en cuanto al reconocimiento de sus derechos fundamentales enunciado por nuestra Constitución Nacional constituye una limitación irrazonable y arbitraria que configura un tratamiento discriminatorio. El acceso efectivo y equitativo a la vivienda familiar se rige como un derecho fundamental que debe ser garantizado de igual modo a todo individuo por sí mismo y como miembro de una familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones. (Mayoría, Dra. Chiapero).
13- No debe soslayarse que la existencia y proliferación de parejas convivientes es un hecho de la realidad que el derecho no puede silenciar ya que así como existe el derecho de raigambre constitucional de contraer matrimonio (art. 20, CN) existe también un derecho a no hacerlo. Aunque no sea dable atribuir a las parejas convivientes los mismos efectos jurídicos que se regulan para el matrimonio, pues tal temperamento importaría imponer a los interesados consecuencias legales de las que han querido sustraerse voluntariamente al no casarse, tampoco resulta valioso un ordenamiento que desconozca a los hijos de parejas de convivientes un umbral mínimo de derechos fundamentales (vbg salud, previsión social, vivienda, etc.) pues ello podría configurar una tácita coacción que excluya la libre elección de sus progenitores. (Mayoría, Dra. Chiapero).
14- Es cierto que la nueva visión que se viene teniendo sobre la protección del derecho a la vivienda obliga al juez a interpretar sus preceptos conforme a las pautas constitucionales. Este modo de interpretar las normas es sumamente importante pues la realización de la graduación jerárquica entre las normas y el texto constitucional representa un instrumento significativo para garantizar las políticas que se consideran de interés preeminente. Es decir que los derechos otrora analizados bajo la órbita exclusivamente civilista deben ahora analizarse bajo el “prisma constitucional”. Sin embargo, el hecho de que las cláusulas constitucionales sean directamente operativas, no alcanza para disparar la protección que contiene la norma fondal (art. 1277 tercer párrafo, CC), cuando no se ha acreditado que la vivienda emplazada en el inmueble en condominio resulte imprescindible y por tanto que su disposición comprometa el “interés familiar”. (Mayoría, Dra. Chiapero).
15- No es el actor quien debió conocer la protección constitucional de la vivienda y, por tanto, el encargado de probar que el inmueble era prescindible, en defecto de lo cual deba soportar la indivisión hasta la mayoría de edad del menor. Por el contrario, era la demandada quien, habiendo invocado la aplicación analógica de la norma que contiene una excepción al derecho de todo condómino de pedir la división de la cosa común (arts. 2692, 2693 y 2695, CC), era la encargada de demostrar que el inmueble es imprescindible y consecuentemente que el interés familiar resultaría comprometido en caso de autorizarse la disposición (rectius división del condominio). (Mayoría, Dra. Chiapero).
16- La conclusión a la que se arriba no sólo se explica por cuanto quien invoca una excepción es quien soporta la fatiga probatoria sino en razón de que la demandada ha pretendido que se restrinja el derecho del condómino a pedir la división y también lo ha hecho sobre la base de reclamar la aplicación analógica de una norma que –conforme su tenor literal– sólo resulta aplicable a favor de quienes están unidos en matrimonio, por lo que la extensión de la protección al supuesto de autos sólo es posible efectuando un análisis de la norma civil bajo el prisma constitucional, sin que la mismísima interesada hubiera ni siquiera intentado invocar la repugnancia de la norma con la Carta Fundamental. (Mayoría, Dra. Chiapero).
17- En autos, existe prueba demostrativa de que el inmueble donde se encuentra emplazada la vivienda y cuya división se reclama tiene una superficie de 2085 metros y consta de tres dormitorios, uno en suite, living comedor, cochera, dos baños, cocina, lavadero, depósito y asador, dimensiones que sugieren que la mitad del producido de la venta resultaría suficiente para que la demandada adquiriera otra vivienda en la misma ciudad donde habitar con el niño, respetando su “centro de vida” y su interés superior. (Mayoría, Dra. Chiapero).
18- En el sub lite, los condóminos del inmueble, cuya división se pretende, no se encuentran unidos en matrimonio sino que han constituido una unión concubinaria que se prolongó en el tiempo por un lapso aproximado de diez años, habiendo nacido un hijo en común de ambos. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
19- El concubinato ha sido definido como: “(…) la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges…”. La unión concubinaria posee determinados caracteres, entre los que se cuentan: a. La cohabitación, comunidad de hecho y lecho. Esta nota característica reviste la máxima importancia, pues, si los sujetos carecen de un domicilio común, no es posible sostener la existencia de un concubinato para los diversos efectos que pueden invocarse en el ámbito jurídico; b. Notoriedad. Esta nota se explica debido a que la unión entre un hombre y una mujer consistente en una comunidad de lecho, habitación y vida no debe ser ocultada por los sujetos y ello justifica la “apariencia del estado matrimonial”; y c. finalmente la singularidad, lo cual puede expresarse en el sentido de que la totalidad de los caracteres de la unión deben predicarse respecto de un hombre y una mujer. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
20- La jurisprudencia desde antaño ha corroborado estas notas tipificantes sosteniendo: “El concubinato es la unión de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, implicando una comunidad de vida (habitación, lecho y techo), fidelidad y posesión de estado de los concubinos, siendo la posesión de dicho estado el elemento relevante de la aludida estabilidad, desde que es indispensable que el concubinato sea notorio, presentando la apariencia de la vida conyugal, continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio común y viviendo en él. La figura del concubinato consiste en la perdurabilidad del vínculo que trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una categoría superior de la escala axiológica social, ya que evidencia al entorno la aspiración coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un objetivo común, cual es el de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena, lo que significa en su sentir subjetivo el asumir y compartir el diario vivir en todas sus facetas, generando con tal comportamiento, en ocasiones entre sí y otras respecto de terceros, hechos o actos que por su condición repercutirán en el plano social.” (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
21- Elaborar un concepto de familia ha sido y es una labor ardua no sólo desde la órbita legal sino también a partir de otras disciplinas como la sociología; sin embargo, puede afirmarse que cuando dos personas de distinto sexo se unen con la intención de convivir en forma permanente, poseyendo aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear la asunción de ese compromiso vital de formalidad alguna, están constituyendo una familia. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
22- El art. 1277, CC, dispone en su último párrafo que: “…será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiera hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulta comprometido”. La norma se encuentra ubicada en el título referido a la sociedad conyugal y, conforme los propios términos de su redacción, opera exclusivamente ante la existencia de hijos menores de edad y/o incapaces; ya que son ellos quienes constituyen su objeto de protección (pues el cónyuge, en ciertas circunstancias, goza del amparo previsto por el art. 211, CC). (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
23- Mucho se ha expresado si la norma ampara el interés de los cónyuges y resulta por lo tanto aplicable a quienes se encuentran unidos en matrimonio, o, por el contrario, se tutela el llamado “interés familiar”, que consiste en que los hijos menores de edad o incapaces tengan asegurado su derecho a la vivienda, ya sean hijos comunes de la pareja o hijos propios de uno de ellos (de un matrimonio anterior o de una unión extramatrimonial). En sentido negativo al propuesto se registran opiniones que han sostenido que la norma protege “a la vivienda de los hijos menores de edad pero no a todos. Sólo aquellos que habitan en lo que es o fue el hogar conyugal y cuyos padres viven y están o estuvieron casados… La cuestión es dudosa y tiene que ver con el bien jurídico protegido (…) si se considera únicos destinatarios a los hijos menores o incapaces, el planteo aparece como fundado, pero entonces control debería extenderse a todos los supuestos de disposición de inmuebles donde habitan menores (…); si, en cambio, consideramos esta cuestión dentro del marco de la “vivienda familiar” matrimonial (como fue la intención del legislador), no cabría la pretendida “aplicación extensiva”. En la misma línea, se encuentra Borda, quien expresó: “Los derechos y deberes de los cónyuges son distintos a los de los concubinos. El matrimonio es esencialmente estable y el concubinato no”. Por dicha razón consideró el autor que no podían hacerse extensivo al concubinato los mismos derechos que amparan a quienes se encuentran casados, si no se les exigen las mismas obligaciones. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
24- Otros autores se enrolan en una tesis contraria y se han inclinado por hacer aplicable la protección del art. 1277, CC a los hijos habidos de una convivencia estable. En esta línea se afirmó “…no se trata ni de dividir el activo de los bienes generados durante la unión ni de asimilar el matrimonio a la convivencia de hecho. El objetivo de la disposición legal es asegurar el uso de la vivienda familiar a los hijos menores o mayores incapaces; es el mejor interés de ellos lo que la norma busca proteger. Esta interpretación se mantiene desde la introducción del artículo citado por la ley 17711, y entendemos que se ve reforzada luego de la sanción de la ley 23515, que modificó el régimen del matrimonio. La lectura armónica del Código Civil permite afirmar que actualmente el art. 211 protege exclusivamente el derecho de habitación del cónyuge, mientras que el art. 1277 protege el derecho de habitación de los hijos menores o incapaces…”. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
25- No debe perderse de vista que, con la reforma constitucional operada en el año 1994, nuestro país incorporó al plexo constitucional los tratados de derechos humanos y en dichos textos se encuentran normas aplicables al caso en estudio. Así por ejemplo, el art. 17.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro de él. En idéntico sentido, según surge del art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que las medidas de protección y asistencia deben hacerse sin discriminación alguna por razón de la filiación o cualquier otra condición. Finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño contempla que los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la Convención, debiendo asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, enumerando entre otras cuestiones la condición de sus padres o representantes legales (art. 2.1 Convención de los Derechos del Niño). (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
26- El estudio de la jurisprudencia para casos como el presente reviste máxima utilidad, pues a menudo se encuentran en soluciones pretorianas dadas a controversias, que guarden una necesaria analogía con el sub examine, aquellas pautas útiles –que dentro del supuesto que la norma ha querido regular– permitan brindar una respuesta judicial adaptable a casos que el legislador no previó oportunamente. En esa labor se advierte que en la última década se registran algunos antecedentes de la jurisprudencia de Buenos Aires, que si bien propician soluciones diversas, trasuntan una idéntica consideración respecto del marco teórico que corresponde brindar al conflicto planteado en autos. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
27- Si bien el concubinato es, por sí solo, insuficiente para generar efectos jurídicos entre quienes lo practican y por ello hay que reconocer que no es igual al matrimonio ni pueden aplicársele todas las normas que lo regulan; distinto es el caso de autos, en donde el art. 1277 tercer párrafo, CC, no protege a los cónyuges sino a los hijos. Esto permite rebatir la premisa central que justifica lo decidido en la instancia anterior sobre esta cuestión, toda vez que la protección de esta norma tiene operatividad inmediata, siendo el inmueble cuya disposición se pretende (o división, en este caso) la sede del hogar de los hijos menores de edad, frente al desacuerdo puntual de los propietarios. Además, la a quo en sus fundamentos, pese a que así lo solicitó y alegó la demandada, omitió considerar que aun reduciendo la cuestión a la temática del condominio, con anterioridad a la reforma de la ley 17711, la jurisprudencia ya aceptaba la indivisión forzosa (art. 2715) de determinados bienes (único inmueble del activo sucesorio) si en la propiedad habitaba un progenitor y el hijo fruto del matrimonio menor de edad. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
28- Es cierto que el vínculo que dimana del concubinato no es igual al que surge del matrimonio, dado que en el primero no se configura en estricto sentido un régimen económico de bienes de sus miembros. No obstante, ello no debe ser obstáculo para que desde la situación de los hijos menores de edad habidos durante el concubinato se deje de aplicar la norma tuitiva contenida en el art. 1277, CC. Se debe impedir la disposición del inmueble hasta que el menor alcance la mayoría de edad, ya que de otra manera se podría incurrir en la diferenciación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, lo cual está vedado. Los primeros gozarían claramente de la protección que surge de aquella norma mientras que los segundos estarían condenados a tener que soportar nomás la división del inmueble donde habitan o residen. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
29- Entre la solución que se desprende del art. 2692 del ordenamiento sustancial y la dispuesta en el art. 1277, CC, dado que en el sub judice existe un hijo menor nacido de la relación concubinaria mantenida entre el actor y la demandada, debe prevalecer esta última, parificándose la situación concubinaria a la del matrimonio disuelto. De esta manera, la situación de desigualdad que le toca vivir a un menor y a otro, según hubieran sido habidos dentro de una relación matrimonial o concubinaria, se ve totalmente suprimida. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
30- No obra en la causa pieza probatoria alguna que revele un dato certero sobre el valor de la propiedad (no se ofreció prueba pericial y tampoco se acompañaron tasaciones privadas) o tampoco que demuestre que, producida la venta del bien, la madre del menor posee otra propiedad para trasladarse con sus hijos. La única prueba que permite tener un indicio de las características de la vivienda es la confesional de la demandada. De la sola circunstancia de que la propiedad tenga los metros cuadrados consignados (2.085 metros) y posea tres habitaciones, no se desprende que “necesariamente” posea un alto valor de mercado. Las propiedades se valúan no sólo por su ubicación sino por el tipo de construcción, la calidad de los materiales, las características de los inmuebles circundantes y las proyecciones de desarrollo de la zona -entre otros- y estos datos surgen con las pruebas útiles a tales fines y que no constan en la causa; ya que ambos progenitores dedicaron sus esfuerzos probatorios a poner evidencia (en un expediente civil) detalles que desnudan con pasmosa impunidad la privacidad de un menor de edad, en vez de ceñirse al objeto propio del pleito. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
31- Existe otro dato que no puedo soslayar. No consta en la causa que el actor haya cursado alguna intimación extrajudicial a la demandada manifestando su intención de disolver el condominio y proponiendo la venta privada del bien. Si bien este requisito a simple vista puede parecer inútil, un elemental recaudo a los fines de acreditar la irrazonabilidad en la negativa que se endilga a la demandada, era manifestar de modo previo y fehaciente las intenciones de venta de la propiedad, ofreciendo hacerlo antes de manera privada y ello tampoco ha ocurrido. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
32- Si a tenor del art. 1277 tercer párrafo, CC, el juez puede autorizar la venta del bien si éste es prescindible, y si la demostración de esta circunstancia, que pesaba en cabeza del actor, se encuentra incumplida, puede razonablemente concluirse que la división pretendida, lejos de ser imprescindible (para las finanzas del padre por caso y el interés de menor), es una muestra más del conflicto encarnizado y egoísta que padecen los comuneros. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
33- En el justo medio en la tensión entre “condominio como derecho real esencialmente inestable” y el derecho de familia se encuentra el llamado “interés superior del menor”. Resguardar el interés superior del menor significa que se le permita continuar su vida en el inmueble que habitaba hasta hace un tiempo relativamente escaso con ambos progenitores, en compañía de su madre que ejerce la tenencia legal. Un menor como el habido de esta unión, que ha soportado la desquiciada separación de sus padres, con el consecuente quiebre de su unidad familiar y ha sido llevado a Tribunales para exponer hechos agraviantes a su dignidad que “supuestamente” padeció a manos de uno de sus progenitores, con el perjuicio que ello genera en su mente aún no conformada del todo, tiene como claro interés superior que se le permita seguir viviendo en el domicilio que conforma su “centro de vida”; salvo que la solución contraria devenga imprescindible y ello no ha sido probado en la causa. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
34- La tesis que se propicia respeta los principios legales vigentes en la materia, ya que el art. 3, ley 26061 dispone: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: … f. Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
35- En autos, resultó un error del demandante asumir como postura defensiva que la pretensión de indivisión es improcedente por no haber cumplido la accionada con el débito probatorio correspondiente. En esta cuestión no resulta aplicable el clásico adagio “quien invoca la protección de una norma debe probarla” ya que el art. 1277 3º párrafo, CC, a la luz de las reformas operadas por las leyes de filiación y los tratados internacionales, resulta plenamente operativo al caso de autos y ello debía ser conocido por el accionante, razón por la cual quien debió acreditar que el interés familiar no se halla comprometido y la venta resultaba imprescindible fue el actor, debiendo soportar, en esta instancia, las consecuencias de su omisión. (Minoría, Dr. Sánchez Torres).
1) Confirmar la Sentencia Nº 598 dictada el 2/12/10, en todo cuanto fue materia de agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado.
