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ACUERDO PREVENTIVO. HOMOLOGACIÓN. Apelación. Posterior desistimiento. Objeción del fiscal. MINISTERIO PÚBLICO. LEGITIMACIÓN. Condición de parte en la homologación. Art. 276, LCQ. Tratamiento de las objeciones formuladas
1– En la especie, la legitimación de la Sra. fiscal general en el contexto actual de la causa, esto es, encontrándose desistida la apelación que motivó su intervención en los términos del art. 276, LCQ, resulta por demás dudosa. Ello así, pues la potestad del tribunal de revisión como así también la participación del Ministerio Público se encuentran enmarcadas en la esfera subyacente delimitada por el contenido de la apelación. Por ende, cabría sostener que la inexistencia de recurso en virtud de su desistimiento, en esta instancia, no habilitaría –en principio– a la Fiscalía de Cámara para intervenir en el proceso en tanto la medida de su actuación estaría condicionada por la existencia de esa apelación.
2– Sin perjuicio de ello, no puede desatenderse que el art. 276, LCQ, ha establecido expresamente que el Ministerio Público Fiscal es «parte» en la homologación del acuerdo y, en el entendimiento de que las facultades y prerrogativas invocadas en los presentes por la Sra. fiscal general se corresponden con las funciones que el art. 25 incs. a, b, g y h, ley 24946, expresamente le asigna, y ponderando además la intervención que le cabe también por imperio de la Constitución Nacional (art. 120) en torno a la tutela del orde-n público concursal, corresponde que este Tribunal trate las objeciones formuladas por el Ministerio Público contra la homologación del concordato desde el mencionado prisma normativo y no obstante la pérdida de vigencia de la apelación que diera origen a su intervención.
CNCom. Sala A. 26/6/09. Expte. Nº 6692/04. Juzg. de origen: Juzg. Com. Nº 8.»Instituto Médico Modelo SA s/ concurso preventivo”
Buenos Aires, 26 de junio de 2009
Y VISTOS:
1. En fs. 3292/3294 la Sra. fiscal general exteriorizó su oposición al desistimiento del recurso de apelación deducido por los apelantes, Sres. Morhain, Tallarico, Guibino de Mérida, García Pereira, Gallicchio y D’Auvergne, en relación con el recurso de apelación que oportunamente dedujeran estos últimos a fs.2893, requiriendo la revocación de la providencia dictada por este Tribunal a fs. 3286, pto. 1, mediante la cual se tuvo por desistida dicha apelación concedida a fs. 2894 y se distribuyeron las costas del recurso en el orden causado (con excepción de las correspondientes a la sindicatura, que se colocaron a cargo de la concursada). En subsidio, la funcionaria dedujo la nulidad de dicha providencia, toda vez que el desistimiento implicaría una violación del orden público concursal, dado que cabía presumir que los recurrentes recibieron «ventajas especiales» en violación de la “par condicio creditorum” para otorgar el referido desistimiento.Por lo demás, planteó que, más allá del desistimiento del recurso, no podían dejar de ser consideradas sus objeciones a la propuesta concordataria homologada en la anterior instancia. Sustanciada dicha articulación, la sindicatura respondió a fs. 3299/3305, los acreedores a fs. 3307/3310 y la concursada a fs. 3314/3318, oponiéndose todos a la pretensión del Ministerio Público Fiscal. 2. Pues bien, de las constancias habidas en la causa se desprende que los ex incidentistas recurrieron la decisión del magistrado concursal que rechazó la impugnación al acuerdo propuesto para acreedores quirografarios al no reconocerles legitimación procesal por estar comprendidos en el supuesto del art.45 inc.c, LCQ. Expresaron agravios a fs. 2989/2996, sosteniendo los quejosos, en aquella oportunidad, que la circunstancia de revisar aspectos de sus créditos no vedaría la posibilidad de impugnar una propuesta que podría serles de aplicación y que, según dijeron, resultaría abusiva. El memorial fue contestado por la sindicatura a fs. 3013/3016 y por la concursada a fs. 3006/3010. A su turno, la Sra fiscal general actuante ante esta Cámara emitió dictamen a fs. 3185/3189, propiciando admitir el recurso con sustento en que la propuesta concordataria sería abusiva por el hecho de no contemplar intereses. Luego, los acreedores desistieron de su recurso con la conformidad de la concursada (véase escrito de fs. 3285), lo que dio motivo al dictado de la providencia hoy cuestionada por la señora fiscal general. 3. Hecha esta reseña de los antecedentes fácticos del caso, corresponde comenzar por expedirse acerca de si el Ministerio Público Fiscal se encuentra legitimado para oponerse al desistimiento del recurso por parte de los recurrentes con el efecto de privar de virtualidad a ese desistimiento. A su respecto, es del caso afirmar que la decisión de desistir de la apelación que aquí se trata revela el propósito expreso de los apelantes de no continuar con la posición que asumieran en el trámite recursivo que concluyó a su respecto, con abstracción de las razones que los hayan impulsado para actuar como lo hicieron. Obsérvase además que ese desistimiento fue expreso y categórico, resultando irreversible, habida cuenta de que la concursada lo aceptó expresamente, produciéndose como corolario ineludible –en concordancia con la vigencia del principio dispositivo– el abandono de la pretensión jurídica interpuesta por los ex incidentistas, quienes de tal forma no pueden ser obligados a actuar contra su voluntad (cfr. esta CNCom., Sala B., in re «Apartime SA s. conc. prev. s. inc. de apelación art. 250 CPCC», del 14/8/07). Desde tal perspectiva, entonces, no es posible acoger la oposición fiscal al desistimiento del recurso de apelación ocurrido en el sub lite y, en concordancia con ello, habrá de mantenerse la providencia dictada a fs. 3286, punto 1. 4. Sentado ello, cabe tratar seguidamente la requisitoria subsidiaria de la Sra. fiscal general en punto a que se aborden las cuestiones que introdujo al reeditar lo manifestado en su anterior dictamen, en el cual puso de relieve lo que a su juicio constituye una propuesta abusiva que obstaría a la homologación del acuerdo preventivo. Ahora bien, la legitimación de la Sra. fiscal general en el contexto actual de la causa, esto es, encontrándose desistida la apelación que motivó su intervención en los términos de la LCQ, 276, resulta por demás dudosa, pues la potestad del tribunal de revisión como así también la participación del Ministerio Público se encuentran enmarcadas dentro de la esfera subyacente delimitada por el contenido de la apelación. Por ende, cabría sostener que la inexistencia de recurso en virtud de su desistimiento, en esta instancia, no habilitaría –en principio– a la Fiscalía de Cámara para intervenir en el proceso en tanto la medida de su actuación estaría condicionada por la existencia de esa apelación. Sin embargo, desde otra perspectiva, tampoco puede desatenderse que el art. 276, LCQ, ha establecido expresamente que el Ministerio Público Fiscal es «parte» en la homologación del acuerdo; y en el entendimiento de que las facultades y prerrogativas invocadas por la Sra. fiscal general a fs. 3292/3294 se corresponden con las funciones que la ley 24946: 25, incs. a), b), g) y h) expresamente le asigna, y ponderando, además, la intervención que le cabe también por imperio de la Constitución Nacional:120 en torno a la tutela del orden público concursal, esta Sala habrá de tratar sus objeciones contra la homologación del concordato desde el mencionado prisma normativo y no obstante la pérdida de vigencia de la apelación que diera origen a su intervención. 5. En este orden de ideas, a los efectos de clarificar cuestiones propuestas por la Sra. fiscal a conocimiento de este Tribunal, como medida para mejor proveer y en ejercicio de las atribuciones que confiere el art. 36 inc.4, CPCC, y la LCQ,274, se encomienda a la sindicatura la presentación de un informe que deberá contener opinión fundada acerca de los siguientes extremos: a) Si con base en las circunstancias actuales económico-financieras de la concursada y del mercado en que desenvuelve su actividad, se encuentra en condiciones de mejorar su propuesta concordataria contemplando el devengamiento de un interés para compensar a los acreedores por la falta de disponibilidad del dinero durante el plazo previsto para su pago, incluido el tiempo de espera fijado en tres (3) años y cuál sería la medida de ese interés. b) Qué calificación es dable asignar a la oferta de la concursada si se la compara con un eventual dividendo concursal de los acreedores comprendidos en el acuerdo resultante de la liquidación de los bienes integrantes del patrimonio de aquélla, en caso de una conjetural quiebra posterior. c) Habida cuenta de la finalidad del procedimiento concursal y los principios que lo inspiran («conservación de la empresa» y «preservación de las fuentes de trabajo»), cuál es la valoración que corresponde atribuir a la hacienda comercial de la deudora, en tanto empresa socialmente útil y generadora de empleo. Para el cumplimiento de la presente, la sindicatura se encuentra facultada a compulsar los libros de comercio y demás documentación de la deudora, como así también efectuar a esta última todos los requerimientos de información que fueren necesarios, con los alcances previstos en el art. 275, LCQ. Fíjase el plazo de quince (15) días para que la sindicatura elabore el informe requerido precedentemente, encomendándose al Sr. juez de grado urgir su concreción adoptando las medidas conducentes para hacer efectiva la medida supra ordenada. La señora jueza de Cámara, Dra. María Elsa Uzal, no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Isabel Míguez – Alfredo Arturo Kölliker Frers ■
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