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En autos, se reúnen en la Sala de Acuerdos del Tribunal, bajo la presidencia de su titular, doctora Graciela Aída González, los señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, con la asistencia del señor fiscal General, a fin de considerar el expediente Nº 5731/2003, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: «En el marco del art. 108, LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación: 1) ¿requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (Safjp)? y 2) en caso afirmativo, ¿requiere además el ingreso del aporte?»
1– El promotor de una AFJP es un trabajador que, fuera del establecimiento de su empleador, busca clientes y procura concertar contratos entre éstos y su comitente. A modo de retribución, percibe una comisión por las adhesiones que concita a favor de la empresa. No se requiere ahora determinar si su tarea lo convierte o no en viajante de comercio, pero es fácil advertir que las condiciones en las que ella se presta reconoce al menos una notable analogía con la típicamente regulada por la ley 14546. Se seguirá esa analogía para orientar la decisión en el tema convocado a plenario.(Mayoría, Dr. Guibourg).
2– El viajante de comercio obtiene de su entrevistado una nota de pedido que somete a la empresa empleadora. Si ella rechaza el pedido (porque no dispone de la mercadería ofrecida por el corredor o porque no confía en que quien se presenta como comprador pague el precio comprometido o por otras razones pertinentes), el viajante no tiene derecho a cobrar la comisión. Pero si la empleadora acepta la nota de pedido (o no la rechaza expresamente dentro de cierto plazo, como lo dispone el art. 5, inc. B, ley 14546) está obligada a pagar la retribución. «La inejecución de la nota de venta por voluntad o impedimento del comerciante o industrial, no hará perder al viajante el derecho de percibir la comisión» (
3– La AFJP no puede rechazar las adhesiones de quienes quieran ser incluidos entre sus asegurados: así lo dispone el art. 42, ley 24241. Claro está que las adhesiones sólo pueden surtir efecto si se ajustan a las previsiones legales en cuanto a opciones y traspasos (arts. 43 a 45, ley 24241). Para asegurar el cumplimiento de tales disposiciones, el art. 118 inc. c, ley 24241 encarga a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (Safjp) «fiscalizar juntamente con la Anses el procedimiento de incorporación previsto en el art. 130 de esta ley y las posteriores incorporaciones y traspasos que decidan las personas incorporadas al SIJP, en cuanto a los principios establecidos en los arts. 41, 42 y 43, 2º parte». En estas condiciones, es razonable interpretar que la aprobación (o la no desaprobación) de una adhesión por parte de la Safjp hace, en el régimen de jubilaciones y pensiones por sistema de capitalización, las veces de la aceptación (o falta de rechazo) de una nota de pedido por parte del industrial o comerciante empleador del viajante de comercio. (Mayoría, Dr. Guibourg).
4– Es claro que el pago de la comisión debida al promotor por una adhesión no rechazada no puede quedar sujeto al previo cumplimiento de obligaciones dinerarias por la otra parte contratante. Que el aporte sea efectivamente ingresado es un riesgo de la empresa ajeno a la labor de concertación ejercida por el promotor, por lo que el devengamiento de la comisión no puede entenderse posterior al momento en el que la operación se entienda aprobada y, una vez devengado, el pago no puede demorarse por razones ajenas a la responsabilidad y al riesgo propios de la tarea del promotor. (Mayoría, Dr. Guibourg).
5– La comisión se gana por operaciones concertadas, negocios gestionados por el dependiente y celebrados por el principal, sin que interese si el negocio ha sido concluido por el dependiente o lo haya sido directamente por el principal, pero sí debe tratarse de un negocio perfeccionado pues lo que se remunera es el resultado útil de la gestión del trabajador, y no los trabajos realizados por éste con independencia del resultado. El negocio se considera concluido cuando adquiere realidad jurídica, cuando las partes quedan vinculadas por un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones recíprocas, y se excluye además el rechazo arbitrario del negocio pues, tratándose de un sistema de remuneración por rendimiento, el principal no puede ejercer arbitrariamente la facultad de rechazar las operaciones gestionadas por el trabajador dado que ello implicaría sujetar el derecho a la percepción del salario a una condición puramente potestativa del obligado, y por lo tanto, sin efecto (art. 542, CC). (Mayoría, Dr. Corach).
6– Las afiliaciones están sujetas según res. Safjp 767/95 a la aprobación de la Safjp (organismo administrativo que interviene en razón del interés público comprometido por importar al adecuado funcionamiento del sistema previsional), por lo cual no puede considerarse concertado el negocio con la mera suscripción de la ficha de afiliación; y el trabajador tendrá derecho a la comisión si demuestra que, no obstante la aprobación, no se liquidó la comisión correspondiente por «incumplimiento del comprador», en este caso el agente de retención (empleador del afiliado) que no depositó el aporte. Así las cosas, la AFJP tendría derecho a reclamar el depósito del aporte correspondiente a la afiliación ya aprobada por la Superintendencia, con lo cual se beneficiaría con el negocio concertado por el trabajador.(Mayoría, Dr. Corach).
7– El trabajador tiene derecho a la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por parte de la autoridad de Safjp toda vez que es ése el momento en que el negocio entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación se perfecciona. (Mayoría, Dr. Corach).
8– Lo que caracteriza la relación laboral es que entre las partes no hay una vinculación asociativa, por lo que la falta de ingreso efectivo por parte del afiliado del aporte respectivo, constituye un riesgo ajeno a la relación entre el trabajador y el empleador, que no puede de manera alguna ser asumido por el primero.(Mayoría, Dr. Corach).
9– En el marco de las condiciones salariales emergentes del contrato individual, se convino que la actora sólo tendría derecho a percibir comisiones sobre las solicitudes de afiliación que no hubieran sido rechazadas por el organismo de contralor del sistema. De tales circunstancias se desprende además que, en el marco del contrato individual, se convino que la comisión sólo se consideraría efectivamente devengada con la cotización efectiva efectuada por el nuevo afiliado. De todo ello se desprende que fue pactado que la empleadora no estaba obligada a abonar comisiones por afiliaciones que no hubieran sido rechazadas por el organismo de control; y el derecho de la actora a percibir tales remuneraciones variables estaba regido por la previsión contractual (art. 1, LCT) y quedaba limitado a las operaciones que contaran con la aprobación respectiva. Dicha condición no se contrapone a ninguna norma de orden público porque no existe disposición legal ni convencional que, en este tipo de operaciones (de afiliación o traspaso a una AFJP), obligue a la empleadora a reconocer comisiones antes de que se produzca la «concertación» efectiva de la operación de incorporación al régimen de «capitalización»; y ésta sólo puede entenderse perfeccionada luego de su aprobación por el organismo de control. (Mayoría, Dr. Pirolo).
10– Cuando media «traspaso» de una AFJP a otra (sobre todo si existe objeción de la anterior), la aprobación por parte del organismo de control es fundamental para determinar cuál es la administradora destinataria del aporte y, por lo tanto, si se puede o no entender «concertada» la afiliación a la nueva entidad. La directiva que emana del art. 108, LCT, no aparece vulnerada por las condiciones salariales pactadas en el marco de la relación individual porque la operación relativa a la incorporación de una persona a un determinado régimen previsional de «capitalización» sólo puede entenderse concertada a partir de su participación efectiva en el subsistema mediante la aprobación del órgano de contralor que viabiliza la cotización respectiva (arts. 1, 39 y subs., ley 24241). (Mayoría, Dr. Pirolo).
11– El principio de onerosidad no queda afectado porque la comisión se genera siempre que la operación de incorporación (que no es una «venta») sea concertada con el cliente, es decir, cuando se concreta la aprobación necesaria para viabilizar su aporte al sistema previsional de «capitalización». El sistema convenido en el marco de la relación individual tampoco se contrapone a la doctrina que emerge del Acuerdo Plenario N° 78, porque en él se analizó una condición remuneratoria vinculada con la actividad de los viajantes de comercio (que no tiene relación con la que despliegan quienes promueven afiliaciones a una AFJP); y porque, en definitiva, la doctrina plenaria se relaciona con operaciones de compraventa de mercaderías y con la devolución de éstas, lo cual difiere sustancialmente del caso de autos en el que la actividad de la trabajadora no consistió en concertar operaciones de venta de mercaderías sino de incorporación de personas a una administradora de fondos de jubilación y pensión.(Mayoría, Dr. Pirolo).
12– Se discrepa con el argumento según el cual podría asimilarse la concertación de operaciones de venta previstas en el estatuto del viajante con el sistema de afiliación a una AFJP porque está claro que, en el marco de las previsiones estatutarias, la «concertación» se debe entender producida en el momento mismo de la aceptación de la nota de venta o pedido; y que ningún avatar posterior puede influir en el derecho del trabajador a percibir la comisión respectiva (art. 5, ley 14546). En las relaciones regidas por dicha previsión estatutaria es obvio que la «aceptación» y, por consiguiente, la confluencia de la voluntad necesaria para que se tenga por «concertada» una operación de venta, sólo puede provenir del empleador pues la conclusión del negocio no depende de ninguna «voluntad» ajena. En cambio, en la medida en que una afiliación a una AFJP –sobre todo cuando deriva de un traspaso– está condicionada a la aprobación del organismo de contralor y cuando de esta aprobación depende, a su vez, la cotización efectiva del afiliado a un determinado régimen previsional, parece claro que la operación no puede entenderse «concertada» hasta que la aprobación emanada del órgano competente viabilice el aporte al subsistema de capitalización. (Mayoría, Dr. Pirolo).
13– La concertación de la operación debe entenderse perfeccionada con la aprobación del organismo de contralor. Por lo tanto, cumplimentado ese recaudo formal, la comisión debe entenderse devengada aun cuando, por cualquier causa, no se produjera la cotización efectiva del afiliado. (Mayoría, Dr. Pirolo).
14– La capitalización de los aportes, por mandato legal, se efectúa por medio de sociedades anónimas denominadas «administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones» (AFJP), pero éstas no son las que aprueban las afiliaciones o traspasos de los sujetos comprendidos en el régimen sino que toda su actuación queda bajo el control y la supervisión directa de la Safjp (arts. 40 y 117, ley 24241). Es dicho organismo y no la sociedad empleadora el que puede –o no– aceptar una propuesta de afiliación o traspaso, pues en resguardo de las garantías del sistema debieron establecerse mecanismos complejos para evitar la multiafiliación, que excede la órbita de actuación de una AFJP (art. 118, ley 24241 y arts. 7 y 8, resol. 767/95 de la Safjp). (Mayoría, Dra. González).
15– La “concertación” de la operación no puede entenderse concretada con la mera obtención de una ficha de afiliación sino que es necesario que la afiliación o traspaso sea viable en los términos que prevé el sistema, y por lo expuesto es la Safjp la única que puede aprobar o rechazar la propuesta, por lo que tal intervención no constituye un mero hecho contingente y posterior a la concertación de la operación. Por el contrario, lo constituye dicha aprobación. (Mayoría, Dra. González).
16– El principio básico sobre el que descansa el derecho del trabajo radica en que las disposiciones que emanan de los convenios colectivos prevalecerán sobre las de la ley, cuando establezcan condiciones más favorables para los trabajadores (arts. 7 y 8, ley 14250, y arts. 7, 8 y concs., LCT), por lo que las cláusulas convencionales que puedan oponer las empleadoras sólo resultarán de aplicación cuando mejoren las condiciones a las que la ley sujeta el derecho a la percepción de comisiones, pero no cuando las empeoren.(Mayoría, Dra. González).
17– En tal marco, cabe considerar que el art. 108, LCT, prevé que las comisiones deberán liquidarse sobre «operaciones concertadas». Dicha disposición de origen legal no establece otra condición que la concertación de una operación, es decir la realización de gestiones útiles para la concreción del negocio de que se trate, por lo que la exigencia de que, además, se acredite su ejecución, se ubica por fuera del marco normativo propuesto. En tal sentido, supeditar la procedencia de la comisión a la percepción del primer aporte no resulta ajustado a derecho, ya que lo que caracteriza la relación laboral es que entre las partes no hay una vinculación asociativa, ello significa que el trabajador tiene derecho al salario por la circunstancia de haber concertado la operación, sin asumir los riesgos que su inejecución irrogue. El carácter variable o aleatorio del sistema remuneratorio basado en comisiones no justifica esa traslación de riesgos, razón por la que la frustración del negocio que se derive de la falta de concreción, no puede recaer sobre el dependiente. (Mayoría, Dra. González).
18– “Las comisiones deben liquidarse sobre operaciones concertadas (art. 108, LCT), razón por la que la frustración del negocio no puede recaer sobre el dependiente…»; «…pues en definitiva, más allá de los largos plazos de duración de las pólizas contratadas o el pago de primas periódicas a los que se hace alusión, lo cierto es que el negocio jurídico entre la demandada y sus clientes quedaba cerrado una vez concertado éste por parte del actor, quien luego de ello quedaba ajeno a las vicisitudes que pudieran presentarse en relación a aquéllos». En virtud de ello, se exhibe lógico que la operación debe entenderse como «concertada» una vez emanada la aprobación por parte del organismo competente para ello (Safjp), pues dicha circunstancia es la que permite tener por perfeccionado el negocio jurídico entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación. (Mayoría, Dr. Simón).
19– «Resulta ilegítimo supeditar la percepción de la comisión al haber reunido un mínimo de afiliaciones o al efectivo depósito de los aportes puesto ello importaría exigir la ejecución del contrato, hecho al que el empleado que lo trató y concluyó es totalmente extraño». (Mayoría, Dr. Simón).
20– En la causa, la duda se suscita –a raíz del dictado de pronunciamientos contradictorios– en el momento en que debe entenderse «concertada» la operación que realiza el promotor como resultado de su gestión laboral, y ello encuentra sustento en la regulación específica de este tipo de contratos, en los que se estableció como condición de su procedencia la previa aprobación por parte de la Safjp de todas las afiliaciones que realice el agente –ello en atención al carácter de organismo de contralor del sistema previsional–, circunstancia que dio lugar a diversas interpretaciones.(Mayoría, Dr. Balestrini).
21– Las diversas interpretaciones pueden resumirse en dos posturas: una de ellas se inclina por considerar que el negocio que devenga la comisión del promotor debe entenderse «concertado» en los términos de la norma, con la sola suscripción de la ficha de afiliación sin más condición que ésa, por cuanto ese solo hecho permite concluir que el promotor ha cumplido con el objetivo encomendado, al lograr la celebración de un contrato entre su empleador y el afiliado, y quienes participan de esta posición consideran que la exigencia de aguardar la aprobación de otro organismo resulta un hecho ajeno a su débito contractual y que, aun de no ocurrir, no desvirtúa «el negocio» llevado a cabo por el agente promotor. (Mayoría, Dr. Balestrini).
22– La otra posición considera que la operación del agente sólo debe entenderse «concertada» una vez que se ha obtenido la aprobación de la Safjp, ya que así ha sido estipulado y, en tal entendimiento, que el derecho al cobro de la comisión que devenga dicho negocio jurídico sólo puede nacer a partir de ese momento. Las particulares aristas que reviste este tipo de actividad (que difiere de la desempeñada por los viajantes de comercio comprendidos en la órbita de la ley 14546) llevan a considerar que el negocio jurídico en el que interviene el agente queda perfeccionado solamente a partir de la aprobación por parte de la Safjp. (Mayoría, Dr. Balestrini).
23– Dicha exigencia –la aprobación por parte de la Safjp– no resulta violatoria del orden público laboral por cuanto es sólo a partir de ese momento que puede entenderse «útil» la afiliación sin que ello implique sujetar la gestión a un factor ajeno y contingente, por cuanto no se relaciona con el efectivo ingreso posterior del aporte sino simplemente con la «viabilidad formal» de la afiliación en los términos del régimen de capitalización. De lo contrario, bastaría que el promotor lograra la obtención de un sinnúmero de «fichas de afiliación», sin más condición que la firma y sin importar si la real intención de quienes las suscriban es la de acogerse al régimen que se promociona, con la única finalidad de engrosar el número de operaciones y de tal modo el importe de las comisiones que deberían devengarse por ese solo hecho. En cambio, una vez que se ha producido la aprobación por el organismo de contralor del sistema la afiliación puede entenderse «viable» o –en otros términos– formalmente aceptada y por lo tanto concertada, por lo que esa exigencia constituye un requisito necesario en el procedimiento de afiliación para la perfección del negocio llevado a cabo por el dependiente. (Mayoría, Dr. Balestrini).
24– Si la operación llevada a cabo por el agente promotor de las AFJP debe considerarse concertada una vez que se ha cumplido con la formalidad señalada –esto es, la aprobación de la superintendencia–, no debe exigirse ninguna otra condición para considerar perfeccionada la operación respectiva ya que, además, dicha circunstancia (el efectivo ingreso del aporte del afiliado) supera la exigencia de una mera formalidad, toda vez que implica supeditar la percepción de la retribución del dependiente a un factor o riesgo ajeno al área propia del contrato.(Mayoría, Dr. Balestrini).
25– La AFJP y el posible afiliado no son equiparables en forma lisa y llana al fabricante –vendedor– y comerciante –comprador–. En las afiliaciones a las AFJP intervienen otros actores sin cuya aprobación la «operación» no es válida, y cuando se registran anomalías, requisitos no cumplidos, inobservancia de normas reglamentarias, etc., no se está sin más ante ventas o pedidos «rechazados» ni hay un vendedor (a su vez empleador) que no entrega la «mercadería» por causas que le son imputables o al menos que son ajenas al dependiente que ha terciado en la operación, sino ante un sistema supervisado y pautado por una ley y la autoridad pública que, por su naturaleza e importancia, justifica una reglamentación específica y detallada y sin que puedan incorporarse indiscriminadamente al sistema todos aquellos que, simplemente, suscriban una solicitud. No debe perderse de vista que los aportes que se hallan involucrados son obligatorios, se les retienen a quienes trabajan en relación de dependencia más allá de su voluntad y se utilizan para el pago de jubilaciones y pensiones que se otorgan o no también de conformidad con normas legales y reglamentarias específicas que las regulan y que encuentran fundamento en la normativa de nivel constitucional (art. 14 bis, CN). Del mismo modo, las contribuciones patronales son obligatorias. Toda la administración de tales fondos y los intereses en juego exceden lo exclusivamente individual.(Mayoría, Dra. García Margalejo).
26– Por tales razones lo que se denominaría en el caso la «operación», no está completa en su concertación hasta tanto la autoridad pública investida por ley para su fiscalización y aprobación no haya otorgado esta última. Con posterioridad, no es el afiliado el que paga en forma directa y de cualquier modo que desee o logre convenir con la AFJP los aportes involucrados, pues hay un tercero obligado a efectuar la retención en el caso de los afiliados trabajadores en relación de dependencia, otro interviniente que, además, también paga: el patrono de otra relación laboral (que existe entre el afiliado y su empleador), quien debe abonar las pertinentes contribuciones a su cargo. (Mayoría, Dra. García Margalejo).
27– Estando la operación concertada con su correspondiente aprobación por la Safjp no corresponde que sea exigible el pago o ingreso del aporte, porque en el marco de dicha norma aquella concertación torna viable el derecho a la comisión aunque no se haya pagado efectivamente el aporte. (Mayoría, García Margalejo).
28– Los trabajadores que se desempeñan como promotores de una AFJP tienen derecho al cobro de la respectiva comisión a partir de la aprobación de la afiliación por parte de la Safjp, por cuanto ése es el momento en el cual el negocio queda perfeccionado, resultando inadmisible la pretensión de la demandada en cuanto a que se computen las comisiones desde el ingreso del aporte del afiliado a poco que se aprecie que en una relación laboral dependiente la frustración del negocio no puede recaer en el trabajador, quien debe ser remunerado por el hecho de poner su capacidad de trabajo a disposición de la empleadora (art. 103, LCT) y porque específicamente tiene derecho al cobro de comisiones por su gestión en la operación de que se trate, como retribución por la labor desarrollada con la materialización del negocio respectivo (art. 108 ídem).(Mayoría, Dr. Stortini).
29– En autos, es claro que la actividad de la demandada es comercial (venta de servicios de administración de fondos) y que la de un promotor consiste en la venta de servicios mediante la afiliación de trabajadores. Dicha actividad resulta analógica a la que desarrolla el viajante de comercio que obtiene de un posible cliente una nota de pedido que somete a la empresa empleadora, la cual tiene a su vez la facultad de aceptar o rechazar el pedido.
30– En el caso de las afiliaciones al régimen de la ley 24241, es la Safjp la encargada de fiscalizar junto con la Anses si el futuro adherente al sistema (cliente) se encuentra en condiciones para acceder de acuerdo con lo que establece la norma de aplicación (arts. 43 a 45, ley 24241). En este entendimiento, es claro que la aprobación o desaprobación por parte de la Safjp en el régimen de jubilaciones y pensiones hace las veces de aceptación o de rechazo de la nota de pedido.(Mayoría, Dr. Eiras).
31– El riesgo de que el afiliado (aceptado en el régimen) efectivamente ingrese el aporte es inherente a la calidad de empresario –empleador– y ajeno a la actividad del trabajador promotor. (Mayoría, Dr. Eiras).
32– A los fines de que surta efectos la afiliación de un trabajador o una trabajadora a una AFJP, no se requiere la aprobación de la Superintendencia de AFJP, ya que el régimen de la res. Safjp 767/95 solamente prevé la comunicación del acuerdo celebrado entre el afiliado y la entidad, con la intervención del promotor, agente oficial o personal jerárquico autorizado por la AFJP con carácter de declaración jurada en los términos del art. 5 bis de dicha norma reglamentaria. Las novedades se comunican luego a la DGI (arts. 6 y 8) al solo fin de actualizar el Padrón de Aportantes del SIJP y del control de multiafiliación. Esto implica que el contrato de afiliación entre el trabajador y la AFJP queda cerrado con la suscripción de la solicitud de afiliación prevista en los arts. 3 y stes. de la citada res. 767/95, máxime que aun cuando surja un obstáculo por multiafiliación, éste podrá ser resuelto por la regla establecida en el 1º párr., art. 9, res. 767/95, en tanto dispone que «Cuando se detecten múltiples afiliaciones, se considerará como válida la incorporación en aquella AFJP que registre la fecha de suscripción más antigua». (Minoría, Dra. Maza).
33– No hay razón jurídica para sujetar el devengamiento de las comisiones por afiliación o por traspaso a una eventual aprobación por la Safjp, y se adeudan desde que los negocios quedan concertados efectivamente. Al respecto, destacada doctrina sostiene que un negocio se considera efectivamente concluido cuando adquiere realidad jurídica de manera que cada una de las partes puedan exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas y puedan reclamarse, en caso de incumplimiento, el resarcimiento de los daños y perjuicios. En las peculiares operaciones involucradas en el presente análisis, el negocio jurídico de primera afiliación queda anudado por la mera suscripción del formulario de solicitud de afiliación por parte del trabajador y del representante de la AFJP en los términos ya descriptos, y en los casos de traspasos cuando la AFIP otorga la conformidad en los términos de la res. Safjp 164/95, lo que podrá ser objeto de debate y prueba en cada caso acerca del momento en que aconteció. (Minoría, Dra. Maza).
34– La validez del negocio entre afiliado y administradora, logrado por el promotor, no depende de aprobación alguna de la Safjp. Por lo dicho, cuando ese contrato se frustrare en perjuicio de la AFJP por negligencia o dolo del afiliado, la administradora podrá demandar de su contraparte contractual el resarcimiento de los daños que aquel comportamiento le haya irrogado, incluidas las comisiones abonadas. Obviamente, estas causas de frustración posterior del negocio que el promotor cerró adecuadamente merced a su trabajo llevado a cabo según sus instrucciones y de forma leal, son parte del riesgo empresario que debe asumir la empresa y no el trabajador como contrapartida de la ajenidad del dependiente en los frutos económicos de la explotación. Está fuera de debate que la mala fe o negligencia grave del promotor son causas jurisprudencialmente reconocidas de pérdida de la comisión y así se dejo aclarado. (Minoría, Dra. Maza).
35– Cualquier estipulación de las partes individuales o colectivas o disposiciones reglamentarias emanadas del empleador carecen de aptitud para afectar la garantía imperativa del art. 108, LCT, y resultarían de una inocultable nulidad. En efecto, aunque pueda debatirse cuándo se concertó la operación generadora de la comisión, de ninguna manera cabe discutir sobre la posibilidad de postergar ni, menos aún, condicionar el devengamiento de la comisión a un hecho jurídico posterior y distinto a la conclusión contractual del negocio, que es la tarea encomendada al promotor. (Minoría, Dra. Maza).
36– Al disponer la LCT imperativamente que las comisiones se liquidarán sobre las operaciones concertadas está garantizando, como regla pétrea inderogable, que este solo hecho del cierre del trato por parte del dependiente en representación de la empresa con el cliente es el que debe ser retribuido con la comisión pactada, sin que pueda por vía de otra fuente jurígena añadirse otro recaudo adicional que modificaría esa garantía legal. Pero además de esta razón legal absolutamente ineludible, debe merituarse que una vez concertado el contrato de afiliación o perfeccionado el acuerdo de traspaso, si los aportes del trabajador no ingresan a la AFJP mediará una contingencia propia del riesgo de la empresa que no puede ser cargado al dependiente, ya que es ajeno por definición de la relación de dependencia a tales avatares. (Minoría, Dra. Maza).
37– La comisión se gana, en principio, por negocios u operaciones concertados, es decir aquellos negocios tratados (gestionados) por el dependiente sin que interese que el negocio haya sido concluido por este último o que lo haya sido directamente por el principal, pero sí debe tratarse de un negocio perfeccionado en la medida de lo exigido al trabajador, pues lo que se remunera en estos casos es el resultado útil de su gestión. El negocio se considera concluido cuando adquiere realidad jurídica, es decir, cuando las partes quedan vinculadas por un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones recíprocas que otorgue acción para exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Si como dice la LCT, la comisión se gana por negocios concertados, parece que existe la imposibilidad jurídica de sujetar el derecho a comisión a condiciones como la de solvencia o de cumplimiento. (Minoría, Dr. Fernández Madrid).
38– En definitiva, queda prohibido a las partes establecer en el contrato que la comisión sólo se deberá cuando tuviera lugar la ejecución del contrato (cláusula de buen éxito). De ahí que el vendedor no pierde el derecho a la comisión por la inejecución del negocio debido a las circunstancias posteriores a la conclusión del contrato, y si después de celebrar el negocio las partes se ponen de acuerdo para abandonarlo o alguna de ellas no lo cumple o lo cumple sólo en parte, ninguna de estas alternativas puede oponerse al trabajador para desconocerle el derecho a percibir la comisión. (Minoría, Dr. Fernández Madrid).
39– El derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación debe ser asimilado al que tienen los viajantes de comercio, pues su gestión no difiere mayormente de la que éstos realizan. Lo que importa es que por su intervención se ha originado un negocio y sólo si éste se frustra por culpa del trabajador, que conocía elementos impeditivos para su concreción, caerá el derecho a la comisión. Lo dispuesto en el art. 108, LCT (cobro de comisiones sobre operaciones concertadas), prevalece sobre las normas reglamentarias que supeditan el cobro de la comisión a que el primer fondo producto de la afiliación efectuada se acredite en la cuenta de capitalización individual administrada por la empresa, lo cual supone la previa aceptación de la operación por la Safjp. (Minoría, Dr. Fernández Madrid).
40– La aparición en el mundo jurídico del sistema en el que se desenvuelven las AFJP parece haber hecho pensar a algunos estudiosos del derecho que tal situación podría alterar la remuneración de los trabajadores en cuanto a las comisiones que perciben. El art. 1 del convenio N° 95 de la OIT, que posee rango constitucional, conformando el Bloque Federal Constitucional, entiende que «salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». (Minoría, Dra. Ferreirós).
41– La remuneración es la contraprestación por la prestación de hacer, llevada a cabo por el trabajador. A ello debe añadirse que cuando el art. 108, LCT, ordena liquidar las comisiones sobre las operaciones concertadas, está fijando el requisito de pago, es decir la labor desarrollada en el hacer que significa concertar. De manera tal que cualquier otro requisito que se quiera incorporar, como podría ser condicionar el pago a la aprobación de un tercero, resultaría violatoria del art. 108, LCT, pero además desconocería la naturaleza jurídica del instituto remuneratorio y el principio de indemnidad, porque se estaría haciendo depender la remuneración del trabajador del riesgo empresario.(Minoría Dra. Ferreirós).
42– «No viola el art. 108, LCT, el pago de la comisión una vez ingresado el aporte por el afiliado, ya que los pactos respecto de este tipo de remuneración
