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2– En autos, se trata de una cláusula penal fijada en una relación de consumo en la que el adquirente es consumidor y, como tal, normalmente es económica o jurídicamente inferior al cocontratante. Sin embargo, ello no autoriza a soslayar una circunstancia fondal, cual es que el contrato se resuelve en los presentes por incumplimiento del comprador en el abono puntual de las cuotas pactadas (ordinarias y extraordinarias). Así, la cláusula penal no puede ser juzgada con desatención de la naturaleza de la relación de que se trata y de las demás prestaciones convenidas. Por eso se ha dicho que en “el juzgamiento acerca de si la multa es o no excesiva, debe tenerse en cuenta todo el interés patrimonial y ponderar además la gravedad de la culpa del deudor y la ventaja que produce ese incumplimiento”.
3– En primera instancia se estimó que la cláusula décima del contrato en cuestión resultaba abusiva, y al efecto se tuvo en cuenta la falta de convención sobre otra en sentido análogo para el caso de falta de cumplimiento por parte del vendedor, e implícitamente surge también la devolución parcializada, esto es: “que si el inmueble no se entregaba, la vendedora tenía derecho a retener, en concepto de cláusula penal, lo pagado en razón de las 12 primeras cuotas, y el 60% de lo demás que se hubiese pagado, restituyendo el 40% restante de esto último”. Luego, la crítica del demandado apelante fundada sólo por la falta de convención de una cláusula en sentido similar respecto del vendedor no es real, pues subsiste otra razón y cabe advertir que sobre dicho aspecto no ha existido embate recursivo.
4– En autos, la demandada sostuvo que no hay derecho a reintegro alguno, desde que “no entra en razón de nadie que de 180 cuotas ordinarias, tres cuotas extraordinarias y sucesivas cuotas semestrales, hasta la culminación del plan acordado, pueda considerarse al pago de tres cuotas ordinarias y una extraordinaria como cantidad mínima…”. Empero el aspecto tenido en cuenta para tildar la cláusula de abusiva lo ha sido en el porcentaje de restitución (60% y 40%) a lo que cabe sumar que tal obligación será cumplida luego de terminadas las doce torres. El texto de la cláusula en cuestión no indica claramente cuál es el número de cuotas mínimas sino que, por vía de interpretación, se concluye que se trata de las doce primeras cuotas.
5– La Ley de Defensa del Consumidor no brinda un concepto de cláusula abusiva, limitándose tan sólo a señalar algunos criterios generales para su apreciación –art. 37–. La norma pone el acento en el resultado práctico, es decir, en la alteración del equilibrio de la ecuación económica del contrato. No debe olvidarse que el negocio de consumo se diferencia del contrato tradicional o clásico por la circunstancia de que su legitimación no se satisface en el mero acuerdo de voluntades, exigiendo además la equivalencia de las prestaciones debidas. Esta objetivación de la noción de contrato obliga también a apreciar con criterios objetivos el carácter “abusivo” de las cláusulas que forman su contenido.
6– Esta orientación se expresa, asimismo, en la Ley de Defensa del Consumidor cuando suministra en su art. 37 los “criterios generales” a los que deberá ajustarse el operador jurídico para calificar una cláusula como vejatoria. Al respecto, la doctrina nacional distingue en la normativa comentada dos estándares: a) la desnaturalización de las obligaciones; y b) la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o ampliación de los derechos de la otra parte… Ambos criterios quedan subsumidos en la idea de pérdida del justo equilibrio entre las contraprestaciones que entraña en sí misma toda cláusula abusiva.
7– El estándar adecuado para ponderar el equilibrio o sinalagma del contrato que se proyecta a la hora de su resolución, por culpa del consumidor, reside en: a) la importancia económica de la penalidad en función de la significación económica de todo el contrato; y b) el tiempo en que opera la resolución. En otras palabras, debe ponderarse no sólo la cláusula penal sino en combinación con las demás cláusulas que refieren a los estándares señalados (importancia económica del contrato y tiempo).
8– En el
9– Con relación al tiempo de duración del contrato frente al tiempo pactado, la resolución se tiene por operada conforme la carta documento del 8/7/08, momento en que se la remitió. De tal modo, la reestructuración efectuada en la sede anterior, sobre la base de que la cláusula importa la no devolución de las cuotas ordinarias abonadas –en autos, en número de tres– y la exclusión de la extraordinaria de dólares 5000, en atención al poco tiempo de vigencia del contrato –escasos siete meses– resulta una justa recomposición.
10– Sostener que la cláusula no es abusiva importa soslayar que el reintegro, en el mejor de los casos, lo era en una mínima proporción y una vez finalizadas las 12 torres, frente a un consumidor que se sometió a un contrato poco claro y con una cláusula penal que incluye renuncia a todo reclamo.
¿Procede el recurso de apelación de la demandada?
La doctora
Estos autos, venidos con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia Nº 184 de fecha 25/6/13, que fue dictada por el señor Juez de primera instancia y 30a. nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “I. Declarar la nulidad parcial de la cláusula 10º del contrato base de esta acción, en lo atinente a la cláusula penal pactada entre las partes para el caso de resolución por incumplimiento imputable a la adquirente, y en el supuesto previsto en el contrato de que no se haya efectuado la entrega del inmueble objeto de la compraventa de autos; de acuerdo a lo indicado en el Considerando pertinente. II. Integrar el contrato, estableciendo los alcances de dicha cláusula penal de acuerdo a lo establecido en el “Considerando” 7, apartado “g” de esta resolución. III. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada al progreso de la acción. IV. Rechazar parcialmente la demanda incoada por la Sra. Ivana Moore DNI …, en contra de Gama SA, en cuanto pretende la restitución de la suma de U$S 671,81, correspondientes a las tres primeras cuotas abonadas por la accionante a la demandada con motivo del contrato base de esta acción. V. Admitir parcialmente la demanda incoada por la Sra. Ivana Moore DNI …, en contra de Gama SA, en cuanto pretende la restitución de la suma de U$S 5.000, correspondientes a la cuota extraordinaria abonada por la accionante a la demandada con fecha 29/11/07; con más los intereses establecidos en el Considerando pertinente. VI. Imponer las costas de este proceso en un 88,15% a cargo de la demandada Gama SA, y en el 11,85% restante a cargo de la actora, Sra. Ivana Moore…”. 1. Contra la sentencia cuya parte dispositiva ha sido transcripta supra, la parte demandada plantea apelación fundando sus críticas en esta sede, que son contestadas por la contraria. Oído el Sr. fiscal de Cámara, pasan los presentes a despacho para resolver. 2. El acogimiento parcial de la demanda suscita en la accionada las quejas que paso seguidamente a reseñar. Primer agravio: nulidad de la cláusula penal. Aduce falta de fundamentación en la sentencia sobre la declaración de nulidad de la cláusula penal, pues no se explica por qué se considera que dicha cláusula no supera el test de razonabilidad. Adita que la mención de que la cláusula podría ser analizada de forma distinta si se hubiera pactado una similar para el caso de incumplimiento de la vendedora o proveedora, no puede fundar la nulidad declarada. Agrega que no se puede hacer una crítica mayor porque no se conocen los motivos por los que declaró nula la cláusula. Enfatiza que ataca una parte de la cláusula que no es de aplicación al caso concreto, es decir, la hipótesis de que se tuviera que reintegrar un porcentaje a la actora, lo que no se da en el caso bajo tratamiento porque no abonó –siquiera– las 12 primeras cuotas del contrato. Añade que si no está prevista cláusula penal para la vendedora, no es motivo para que la cláusula sea nula; más en el caso en que la actora reconoce el distracto operado –que se dio por su culpa– sino que, además, no lo objeta. Segundo agravio: rechazo de la excepción de prescripción. Expresa que en la sentencia se sostiene primeramente el plazo decenal y con posterioridad efectúa el desarrollo en atención al plazo fijado por la ley consumeril de tres años. Manifiesta que el derecho a reintegro surge a partir de la declaración de nulidad de la cláusula que se realiza por vicio de origen. Advierte que si la resolución de contrato no hubiera operado en menos de un año del inicio de la relación (como sucedió) sino –hipotéticamente– en el octavo año del vínculo contractual, el adquirente tendría tres (3) años más para atacar una cláusula del contrato. Relata que celebrado el contrato de compraventa en el mes de noviembre de 2007, al interponerse la demanda en el mismo mes del año 2011 no hay dudas de que la acción –fundada en la Ley de Defensa del Consumidor– estaba prescripta. Agrega que si se tuviera que el plazo de prescripción operara a partir del distracto contractual, la acción también estaría prescripta dado que la carta documento no pudo suspender el plazo. Así, sostiene que la misiva de fs. 65 consiste en un reclamo de restitución de lo abonado por una cuota extraordinaria y no efectúa planteo de nulidad de la cláusula por ser contraria a la Ley de Defensa de Consumidor. Agrega que el solo hecho de citar un posible reclamo no suspende la prescripción de una acción basada directamente en una ley específica que ubica el proceso en un ámbito concreto del derecho. Por su parte, la contraria contesta el recurso pidiendo la desestimación por las razones que expone en su escrito respectivo al que me remito por razones de economía procesal. 3. La sentencia contiene una relación de causa que satisface los requisitos del art. 329, CPC, que doy por reproducida, a fin de no ser reiterativa. 4. Primer agravio. Cuadra recordar que la cláusula penal, por definición, ha sido considerada como “el pacto accesorio que se agrega a un acto jurídico, por el cual el deudor o un tercero se comprometen a una prestación indemnizatoria para el caso de incumplimiento de la obligación o de no cumplirla en debida forma” (Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, Ed. LEP, La Plata, 1987, T. I, p. 495). (…). El instituto se encuentra receptado en el art. 652, CC, y presenta dos tipos: compensatoria o moratoria. “La cláusula penal compensatoria es la que se estipula para el supuesto de inejecución absoluta. El acreedor, en esta situación, una vez que se ha producido el incumplimiento debe optar, en principio, entre reclamar la pena o exigir el cumplimiento de la prestación (art. 659, CC), salvo que hubiere convención en contrario” (Cazeaux, ob. cit., p. 498). No debe olvidarse “que la cláusula penal, en lo que hace a su funcionamiento interno, da lugar a una situación jurídica condicional, pues, según los casos, el deudor sólo incurre en la pena si no cumple de manera absoluta o relativa la obligación principal (Llambías, Busso, Kemelmajer de Carlucci, Borda, Lafaille, Mosset Iturraspe, Cazeaux)” (Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 3, Córdoba, 1999, p. 67). En el caso se trata de una cláusula penal fijada en una relación de consumo en la que el adquirente es consumidor y, como tal, normalmente es económica o jurídicamente inferior al cocontratante. Sin embargo, ello tampoco autoriza a soslayar una circunstancia fondal, cual es que el contrato se resuelve por incumplimiento del comprador en el abono puntual de las cuotas pactadas (ordinarias y extraordinarias). Así, la cláusula penal no puede ser juzgada con desatención de la naturaleza de la relación de que se trata y de las demás prestaciones convenidas. Por eso se ha dicho que [en] “el juzgamiento acerca de si la multa es o no excesiva, debe tenerse en cuenta todo el interés patrimonial y ponderar además la gravedad de la culpa del deudor y la ventaja que produce ese incumplimiento” (Cazeaux, ob. cit., p. 509). Es principio aceptado que todo incumplimiento genera daños que, como principio general, deben ser reparados íntegramente. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en diversos antecedentes ha profundizado la razón de ser de los alcances de las reparaciones integrales que establece el derecho sustantivo a partir de la protección constitucional (confr. CSJN en “Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA – Recurso de Hecho”, A.2652.XXXVIII, 21/9/04) [N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1479 del 14/10/04, t. 90, 2004–B, p. 492, Edición Especial Nº 2 – Laboral, 2005, p. 74 y www.semanariojuridico.info]. En la sede anterior se estimó que la cláusula décima resultaba abusiva, y al efecto se tuvo en cuenta la falta de convención sobre otra en sentido análogo para el caso de falta de cumplimiento por parte de vendedor, e implícitamente surge también que la devolución parcializada, esto es: “que si el inmueble no se entregaba, la vendedora tenía derecho a retener, en concepto de cláusula penal, lo pagado en razón de las 12 primeras cuotas, y el 60% de lo demás que se hubiese pagado, restituyendo el 40% restante de esto último” (sic) (confr. considerando 7) e), fs. 11 vta.). Luego, la crítica del apelante en el sentido de que sólo por la falta de convención de una cláusula en sentido similar respecto del vendedor no es real, pues subsiste otra razón y cabe advertir que sobre dicho aspecto no ha existido embate recursivo. De acuerdo con los términos de la litis, la demandada sostuvo que no hay derecho a reintegro alguno, desde que “no entra en razón de nadie que de 180 cuotas ordinarias, 3 cuotas extraordinarias y sucesivas cuotas semestrales, hasta la culminación del plan acordado, pueda considerarse al pago de tres cuotas ordinarias y una extraordinaria, como cantidad mínima…” (sic), fs. 42. Pero el aspecto tenido en cuenta para tildar la cláusula de abusiva lo ha sido en el porcentaje de restitución (60% y 40%) a lo que cabe sumar que tal obligación será cumplida luego de terminadas las doce torres, como bien lo puntualiza el Sr. fiscal de Cámaras al contestar sobre los agravios. Recuérdese, la cláusula décima –en lo que aquí interesa– prevé: “Sanciones por incumplimiento de la compradora…(…) Pacto comisorio expreso: Sin perjuicio de ello, la vendedora queda facultada a optar a su solo criterio por resolver el presente contrato cuando el comprador incurra en falta de pago de tres cuotas consecutivas (incluida semestrales y/o extraordinarias si la hubiere), o requerir el cumplimiento extrajudicial o judicial considerándose de pleno derecho y totalmente vencido y exigible todo saldo de la operación pendiente de resolver extrajudicialmente el presente instrumento, según lo faculta el art. 1204, CC, acuerdo este que se celebra en los términos del art. 1197 del mismo cuerpo legal. La resolución operará de pleno derecho cuando la vendedora intime por medio fehaciente al comprador a regularizar situaciones de atraso o mora por un término no inferior a quince días corridos y vencido dicho plazo no se haya satisfecho íntegra y totalmente. Cumplido el requisito de la comunicación de la resolución, la vendedora queda liberada y facultada para re–colocar la unidad a terceras personas. Producida la resolución, el comprador no tendrá derecho a reclamo alguno contra la vendedora, la que procederá a reintegrar las sumas aportadas por el adquirente a valor puro, previa deducción de: *) deudas pendientes hasta ese hecho resolutorio; *) impuestos, tasas y servicios (especialmente el Impuesto al Valor Agregado o aquel que lo reemplace o sustituya); sin considerar los cargos punitorios que se hayan abonado, ni los intereses normales de financiación (compensatorios). La compradora no tendrá derecho alguno, cuando: a) no hubiese pagado cualquiera de las cuotas ordinarias o extraordinarias en tiempo y forma; b) no se hubiera pagado la cantidad mínima de cuotas convenidas; c) se hubiese hecho entrega de tenencia de la unidad o reconocido derechos locativos por ello. En caso de que corresponda reintegro, éste se hará efectivo como sigue: 1) Si no ha existido entrega de tenencia de la unidad: desde la finalización total de la obra (12 torres proyectadas) se reintegrará el cuarenta por ciento (40%) de toda cuota que haya sido abonada en demasía a la cuota número 12a. mensual y sus semestrales correspondientes, en igual cantidad de cuotas que las sufragadas por el rescindido y en las sumas aportadas por la adquirente a valor puro renunciando la compradora desde ya a todo reclamo al respecto de lo que se acuerda con carácter de cláusula penal. …” (sic). El texto no indica claramente cuál es el número de cuotas mínimas sino que, por vía de interpretación, se concluye que se trata de las doce primeras cuotas. Viene a cuento rememorar, con relación al concepto de cláusulas abusivas, que en el estatuto argentino de defensa del consumidor, la ley 24240 no brinda un concepto de cláusula abusiva, limitándose tan sólo a señalar en su art. 37 algunos criterios generales para su apreciación. Se ha señalado que “Le cupo al decreto N° 1.798/94 del PEN, establecer que se consideran términos o cláusulas abusivas las que afectan inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”, en concordancia con los lineamientos establecidos por la Directiva de la Unión Europea 93/13. Como se advierte, la norma comentada pone el acento en el resultado práctico, es decir, en la alteración del equilibrio de la ecuación económica del contrato. No debe olvidarse que el negocio de consumo se diferencia del contrato tradicional o clásico por la circunstancia de que su legitimación no se satisface en el mero acuerdo de voluntades, exigiendo además la equivalencia de las prestaciones debidas. Esta objetivación de la noción de contrato obliga también a apreciar con criterios objetivos el carácter “abusivo” de las cláusulas que forman su contenido. Esta orientación se expresa, asimismo, en la Ley de Defensa del Consumidor cuando suministra en su art. 37 los “criterios generales” a los que deberá ajustarse el operador jurídico para calificar una cláusula como vejatoria. Al respecto, la doctrina nacional distingue en la normativa comentada dos estándares, a saber: a) la desnaturalización de las obligaciones; y b) la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o ampliación de los derechos de la otra parte… En nuestra opinión, ambos criterios quedan subsumidos en la idea de pérdida del justo equilibrio entre las contraprestaciones que entraña en sí misma toda cláusula abusiva, y que como ya señaláramos ha sido destacado particularmente por el decreto reglamentario. Merece resaltarse la importancia que adquiere la positivización de estos criterios por cuanto facilitan la labor del juez en la difícil tarea de descalificar una cláusula contractual por lesiva de los intereses del consumidor. En cuanto al alcance de los criterios indicados, cabe observar que reviste mayor generalidad el consagrado en el inc. a) del art. 37, a través del cual se pretende evitar que la parte fuerte de la relación de consumo se valga de cláusulas que se aparten injustificadamente del derecho dispositivo, afectando la función o causa del negocio”. (Carlos A. Hernández – David F. Esborraz, “Las cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria”, 2006, Colección de Derecho Privado – Abuso del derecho, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, p. 29, El Derecho, Id Infojus: DASF060078). A mi juicio, el estándar adecuado para ponderar el equilibrio o sinalagma del contrato que se proyecta a la hora de su resolución, por culpa del consumidor, reside en: a) la importancia económica de la penalidad en función de la significación económica de todo el contrato, y b) tiempo en que opera la resolución. En otras palabras, debe ponderarse no sólo la cláusula penal, sino en combinación con las demás cláusulas que refieren a los estándares señalados (importancia económica del contrato y tiempo). Vinculado a lo primero: el negocio jurídico de que se trata se describe como un boleto de compraventa de un departamento por el precio de U$S 53.500, que se abonaría en: “a) una cuota extraordinaria originaria de dólares estadounidenses billetes cuatro mil (U$S 4.000) con vencimiento el día 22–11–07; b) una cuota extraordinaria originaria de dólares estadounidenses billetes seis mil (U$S 6.000) con vencimiento el día 27–12–07, c) una cuota extraordinaria originaria de dólares estadounidenses billetes cuatro mil (U$S 4.000) con vencimiento el día 10–07–08, y d) ciento ochenta (180) cuotas originarias, ordinarias, mensuales y consecutivas de dólares estadounidenses billetes doscientos diecinueve con cuarenta y cuatro centavos (U$S 219,44) cada una, venciendo la primera de ellas el 10–12–07, la segunda y restantes vencerán igual día de los meses siguientes y hasta terminar..”. La actora sólo abonó las tres primeras cuotas ordinarias y consecutivas y una sola cuota extraordinaria de dólares 5.000, el 29/11/07. En su desarrollo económico ha existido una mínima proporción cumplida. Con relación a lo segundo: tiempo de duración del contrato frente al tiempo pactado. La resolución se tiene por operada, conforme la carta documento del 8 de julio de 2008, momento en que se la remitió (considerando 8, a), fs. 117 vta. De tal modo, la reestructuración efectuada en la sede anterior, sobre la base de que la cláusula importa la no devolución de las cuotas ordinarias abonadas, en el caso el número de tres, y la exclusión de la extraordinaria de dólares 5000, en atención al poco tiempo de vigencia del contrato, escasos siete meses, resulta una justa recomposición. Sostener que la cláusula no es abusiva importa soslayar que el reintegro, en el mejor de los casos, lo era en una mínima proporción y una vez finalizadas las doce torres, frente a un consumidor que se sometió a un contrato poco claro y con una cláusula penal que incluye renuncia a reclamo alguno. Segundo agravio: rechazo de la excepción de prescripción. El rechazo de la prescripción obedece a que no se encuentra cumplido el plazo decenal del art. 4023, CC; subsidiariamente, y como segundo argumento, si se pensara que rige el plazo trienal del art. 50, ley 24240, tampoco se encontraría cumplido debido a la intimación formulada por la actora, a la que se atribuye efecto suspensivo. En este punto, el apelante se limita a criticar el argumento subsidiario, pero no se hace cargo sobre el dirimente, cual es el de la aplicabilidad de la prescripción decenal por imperio de lo normado por el art. 50, ley 24240, ref. por la ley 26361 y art. 3, CC. Y más todavía, tampoco critica –más allá de compartir o no el entendimiento– el efecto suspensivo atribuido a la intimación por el Sr. juez de la sede anterior. En este sentido, cuadra destacar que “el Tribunal casatorio (
Los doctores
Por ello,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación de la demandada. 2) Imponer las costas a la apelante vencida.
