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ABUELOS. Obligación subsidiaria. Asunción de alimentos en forma solidaria juntamente con el progenitor. ACUERDO. Falta de homologación en su totalidad. Improcedencia. Procedencia de lo convenido. Fundamento. Autonomía de la voluntad familiar
1– En autos, el a quo desestimó la homologación del acuerdo en lo concerniente a la obligación solidaria del pago de los alimentos asumida por la abuela paterna en el acuerdo alcanzado por las partes; mientras que, por otra parte, la madre representante de las menores sostiene –con fundamento en la doctrina de la autonomía de la voluntad– que no existe obstáculo alguno para la íntegra homologación de lo convenido al respecto, en el acuerdo oportunamente incorporado en el expediente.
2– En doctrina, tradicionalmente se sostiene que la obligación de pasar alimentos entre parientes es “inherente a la persona” y “subsidiaria”, porque la obligación de cada pariente aparece en defecto de otro preferentemente obligado, hasta llegar al obligado en primer término, debiéndose partir de éste para ir exigiéndola sucesivamente hasta lograr la satisfacción del derecho del demandante; y este orden está claramente establecido en el art. 367, CC.
3– En similares términos, y ante demandas de alimentos promovidas en contra de los abuelos, la jurisprudencia se viene expidiendo mayoritariamente en orden a la predicada “subsidiariedad”, en el sentido de que no se puede accionar directamente contra los abuelos prescindiendo de otros ascendientes más próximos en grado, sin perjuicio de merecer acogida algunos planteos formulados en forma conjunta contra ascendientes de distinto grado. Asimismo, en otros casos ha mediado la declaración de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad del art. 367, CC.
4– Al considerar la posición subsidiaria del abuelo en orden a la satisfacción de la cuota alimentaria y bajo el título “la conveniencia de estimular la nota solidaria de ese ligamen directo que, en supuestos acotados, hace posible efectivizar la obligación alimentaria”, Morello dejó apuntado: “Claro que la mayoría de tantas puntualizaciones respaldadas en la lectura del derecho que rige el tema no puede dejar de compartirse. Empero, la apertura –razonable en supuestos acabadamente acreditados– de esa diferenciada alteración permite cubrir sin demoras y al margen de puras justificaciones ritualistas, lo que la necesidad de asistir una obligación perentoria se comunica, por la ley y la sangre, a raíz de la abuelidad. Quien está en condiciones de satisfacerla debe hacerlo sin gambetearla al amparo de otro intermediario que no está en condiciones de atenderla. Y en un estado real de necesidad, quien puede debe cumplirla. Lo otro –dicho muy respetuosamente– es propio del Derecho de Profesores. La vida no espera”.
5– Precisamente en esta posición procesal, la de asumir su “abuelidad”, de conformidad con el espíritu que informa los mandatos convencionales y legales y –por sobre todo– superiores imperativos éticos y morales, se ha colocado voluntariamente la abuela materna de las menores tomando a su cargo la garantía de cumplimiento de la cuota alimentaria convenida entre su hijo –padre– y la madre de éstas.
6– La obligación solidaria asumida voluntariamente por la abuela de las menores, en directo beneficio de sus nietas, mal puede interpretarse como violatoria o contraria al ordenamiento jurídico. En tal sentido, puede afirmarse válidamente que constituye un acto jurídico lícito, que no resulta contrario a las buenas costumbres ni se encuentra prohibido por las leyes en los términos del art. 953, CC.
7– En autos, no puede interpretarse –ni se ha denunciado– que la obligación asumida por la abuela paterna de las menores adolezca de vicio alguno que afecte la voluntad, ya sea de error, dolo, violencia, intimidación o simulación, conforme a las previsiones del art. 954, CC, toda vez que el acuerdo fue presentado ante el tribunal, con ajuste a lo dispuesto por el art. 353, CPC, debidamente suscripto por la representante de las menores, el padre y la abuela, todos ellos asistidos técnicamente por sus respectivos letrados (art. 80, CPC) quienes también lo rubricaron y solicitaron su homologación, previa vista al Ministerio Pupilar.
8– El principio constitucional de legalidad, que reza que: “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19, CN), conjugado armoniosamente con el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, CC), resultan relevantes en apoyo de la validez de la obligación alimentaria solidaria asumida por la abuela de que da cuenta el acuerdo incorporado en autos.
9– La doctrina cordobesa destaca: “La intimidad de la familia nos conduce a pensar en el concepto de autonomía familiar como aquel ámbito en donde se desarrolla una amplia expansión de la autonomía de la voluntad por parte de los integrantes de las relaciones familiares, al ejercer el poder de decisión en la búsqueda de la realización personal y familiar” (…); a los límites tradicionales que circundan la autonomía de la voluntad en la teoría general (tráfico jurídico, tutela de terceros, etc.), se les debe adicionar en el ámbito del derecho de familia, los principios constitucionales que amparan las relaciones familiares (igualdad, solidaridad, verdad y transparencia, no discriminación, tutela preferente, entre otros)”.
10– Desde una óptica convencional se repara que esta obligación asumida personalmente por la abuela de las menores satisface los principios y preceptos contenidos en la Convención sobre Derechos del Niño que, incluida en el art. 75, inc. 22, CN, integra el denominado «bloque de constitucionalidad federal», donde los Estados Partes se han comprometido a considerar primordialmente el “interés superior del niño” (art. 3°), y reconocen –entre muchos otros– el “derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” y el compromiso de los Estados Partes a tomar “… todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño …”.
CCC, Fam. y CA Villa María. 29/7/10. AI Nº 107. Trib. de origen: Juzg.4a. Nom. CC y Fam. Villa María.»D. M. S. c/ G.E.C. y otros -Alimentos -Litis expensas – Tenencia- Régimen de visitas”
Villa María, 29 de julio de 2010
Y VISTOS:
Estos autos […] traídos a despacho con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Dr. A.M.B., en nombre y representación de la actora Sra. M.S.D. , contra el AI Nº 276, dictado el 28/12/07, por el Sr. juez de 1ª. Inst. y 40ª. Nom. en lo Civil, Comercial y de Familia de la ciudad de Villa María, Provincia de Córdoba, cuya parte resolutiva reza textualmente: «1) Hacer lugar parcialmente a lo peticionado y homologar en cuanto por derecho corresponda y sin perjuicio de terceros, el acuerdo celebrado por las partes con fecha 6/6/07, respecto de la tenencia, régimen de visitas y cuota alimentaria a favor de las niñas Y.B.C., A.B.C. y A.B.C., el cual se encuentra transcripto en los vistos de la presente resolución, con la aclaración que sigue. 2) Dejar aclarado que la obligación de la abuela –N.M.S. o S.– es subsidiaria de la del padre de las niñas. 3) Ofíciese al Banco de la Provincia de Córdoba sucursal Villa María centro, a los fines de la apertura de cuenta de caja de ahorros para el depósito de la cuota alimentaria acordada, a nombre de las niñas y a la orden de la madre …”.
Y CONSIDERANDO:
I. Preliminar. Que el recurso de apelación que se trata ha sido deducido en tiempo propio, según emerge de la manifestación del apelante, quien se notificó espontáneamente el día 11/2/08, y del cargo puesto al escrito recursivo correspondiente presentado el 12/2/08, habiendo sido concedido formalmente por la baja instancia el 20/2/08. La resolución atacada resulta impugnable por la vía deducida, conforme a lo previsto en los arts. 361, inc. 2º, 365, 366 y cc., CPC, ley 8465. Radicados los autos en la alzada e impreso el trámite de ley (23/5/08), expresó agravios la recurrente Sra. D. a través de su apoderado (21/7/09), los que no fueron contestados por los demandados, pero sí por la Sra. asesora letrada a fs. 58 vta., quien pidió el rechazo del recurso con costas (16/10/08). Firme el decreto de autos obrante (23/10/09) y la integración de este Tribunal de acuerdo con el certificado suscripto por el Sr. prosecretario de Cámara (12/11/09), ha quedado la cuestión en estado de resolver. II. Relación de causa. [Omissis]. III. Expresión de agravios. La recurrente –mediante apoderado– en un extenso y pormenorizado escrito, solicita se haga lugar al recurso “… homologando o mandando homologar en su totalidad el acuerdo arribado por las partes, todo con ejemplar imposición de costas a la asesora interviniente, y la contraria, sólo en caso de oposición”. Los agravios admiten el siguiente compendio. Sostiene la apelante que: “El auto interlocutorio atacado causa agravio a esta parte porque afecta el derecho de los menores a percibir los alimentos con la inmediatez que requiere la circunstancia de tener que satisfacer sus acuciantes necesidades. Al no homologar en su totalidad el acuerdo arribado por las partes se está obligando a las menores a que, en el caso de incumplimiento de cuota alimentaria pactada, se deba transitar toda la etapa de ejecución en contra de su progenitor, con el tiempo que conlleva tener asimismo que demostrar con innumerables medidas cautelares que éste no cuenta con trabajo en blanco o bienes a su nombre para responder por la obligación alimentaria a su cargo, para recién luego de ello poder accionar en contra de la abuela paterna. Seguidamente destaca que: “…en el caso en particular esto adquiere singular relevancia desde que fue precisamente el hecho de que el progenitor supuestamente no podía obtener los alimentos con su trabajo lo que motivó que la abuela asumiera la obligación alimentaria en forma solidaria con el progenitor”; adunando que: “… el perjuicio no es potencial sino actual y efectivo ya que, aprovechando que el acuerdo no fue homologado totalmente y no teniendo el padre de las menores nada que perder por ser insolvente, el importe acordado en concepto de alimentos se dejó de pagar desde hace más de veinte meses”. A fin de acreditar dicho aserto acompaña copia de la ejecución de alimentos promovida ante el tribunal que dictó la resolución atacada. Concluye afirmando que: “…en definitiva, con la oposición de la representante del Ministerio Pupilar y la consiguiente resolución del a quo de no homologar el acuerdo tal como fue estipulado, se está avasallando el principio de autonomía de la voluntad y aniquilando lo convenido por las partes porque se impide que dicho convenio adquiera fuerza ejecutoria y en consecuencia que lo pactado pueda concretarse en los hechos, lo cual torna ilusorios los derechos de las menores que gozan de especial protección y tutela jurídica”. Finalmente, dedica un capítulo a las costas, donde solicita que le sean impuestas a la Sra. asesora letrada de primer turno, enfatizando que: “…la irrazonable objeción de la asesora a que el acuerdo se homologue en su totalidad no puede sino interpretarse como un actuar malicioso en los términos del art. 137 in fine, CPC, por ser contraria a los intereses que desde su función se encuentra obligada a defender”. En lo que respecta a la contraparte, pide que le sean impuestas sólo en el caso que formule oposición. IV. Contestación de la Sra. asesora letrada. A su turno la representante del Ministerio Pupilar contestó la expresión de agravios de la actora, expresando esencialmente que el perjuicio alegado por la quejosa no es tal, porque “… demostrado el incumplimiento del padre ya sea total o parcial, acompañando el estado de cuenta de la caja de ahorro donde conste el faltante de depósito de cuota alimentaria, bastaría sin dilaciones ni mayores demoras, ejecutar a la abuela paterna”. Por razones de brevedad procesal, se omite la reproducción íntegra del conteste, sin perjuicio de tener presente su íntegro contenido (art. 329, CPC). V. Tratamiento del recurso. 1) Planteada la cuestión en los términos reseñados precedentemente, se advierte que, por una parte, el sentenciante –en posición compartida con la representante promiscua de las menores– desestimó la homologación del acuerdo en lo concerniente a la obligación solidaria del pago de los alimentos asumida por la abuela paterna en el acuerdo alcanzado por las partes; mientras que, por otro lado, la madre representante de las menores sostiene –con fundamento en la doctrina de la autonomía de la voluntad– que no existe obstáculo alguno para la íntegra homologación de lo convenido al respecto, en el acuerdo oportunamente incorporado en el expediente. 2) Incursionando en el tratamiento del caso, cabe señalar que en doctrina tradicionalmente se sostiene que la obligación de pasar alimentos entre parientes es “inherente a la persona” y “subsidiaria”, porque la obligación de cada pariente aparece en defecto de otro preferentemente obligado, hasta llegar al obligado en primer término, debiéndose partir de éste para ir exigiéndola sucesivamente hasta lograr la satisfacción del derecho del demandante; y este orden está claramente establecido en el art. 367, CC (cfr.: Méndez Costa, María J. y D’Antonio, Daniel H., Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1991, T° III, p. 290; Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª edic. actualizada, Ed. Astrea, Bs. As., 2006, p. 126). 3) En similares términos y ante demandas de alimentos promovidas en contra de los abuelos, la jurisprudencia se viene expidiendo mayoritariamente en orden a la predicada “subsidiariedad”, en el sentido de que no se puede accionar directamente contra los abuelos prescindiendo de otros ascendientes más próximos en grado, sin perjuicio de merecer acogida algunos planteos formulados en forma conjunta contra ascendientes de distinto grado. Asimismo, en otros casos ha mediado la declaración de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad del art. 367, CC (cfr.: CSJN, 6/2/01, “Recurso de Hecho en G. Carolina Inés y otros c/ K. Enrique y otro”, elDial AA7BA; CSJN, 15/11/05, autos: “F., L. c/ L., V.”, Diario Jurídico del 21/11/05 en www.diariojuridicocba.com.ar; Tribunal Colegiado de Instancia Única de Familia de Quilmes, 18/4/07, “B.,L.E. v. C.,D. y otra s/Alimentos”, elDial AA4D51); Corte de Justicia de Salta, 7/7/08, Expte. N° 28.282/05, “D.M., A.C. vs. C.E. y N. de C., A.L. -Recurso de Inconstitucionalidad”, www.diariojudicial.com; Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 22/3/10, “M., L.M. c/ M., R.P. y otra – Alimentos”, Diario Jurídico del 16/4/2010, www.diariojuridicocba.com.ar). 4) Al considerar la posición subsidiaria del abuelo en orden a la satisfacción de la cuota alimentaria y bajo el título “la conveniencia de estimular la nota solidaria de ese ligamen directo que, en supuestos acotados, hace posible efectivizar la obligación alimentaria”, la aguda pluma del profesor Morello dejó apuntado: “Claro que la mayoría de tantas puntualizaciones respaldadas en la lectura del derecho que rige el tema no puede dejar de compartirse. Empero, la apertura –razonable en supuestos acabadamente acreditados– de esa diferenciada alteración permite cubrir sin demoras y al margen de puras justificaciones ritualistas, lo que la necesidad de asistir una obligación perentoria se comunica, por la ley y la sangre, a raíz de la abuelidad. Quien está en condiciones de satisfacerla debe hacerlo sin gambetearla al amparo de otro intermediario que no está en condiciones de atenderla. Y en un estado real de necesidad, quien puede debe cumplirla. Lo otro –dicho muy respetuosamente– es propio del Derecho de Profesores (Puig Brutau). La vida no espera” (cfr.: Morello, Augusto M. -Morello de Ramírez, María S., El moderno derecho de familia. Aspectos de fondo y procesales, Librería Editora Platense, La Plata, 2002, p. 146). Es precisamente en esta posición procesal, la de asumir su “abuelidad”, de conformidad con el espíritu que informa los mandatos convencionales (ergo: constitucionales, art. 75, inc. 22, CN) y legales y –por sobre todo– superiores imperativos éticos y morales, donde se ha colocado voluntariamente la abuela materna de las menores, Sra. N.M.S., tomando a su cargo la garantía de cumplimiento de la cuota alimentaria convenida entre su hijo –padre de las menores– Sr. G.E.C. y la madre de ellas y actora en este proceso, Sra. M.S.D. 5) La obligación solidaria asumida voluntariamente por la Sra. N.M.S., en directo beneficio de sus nietas, mal puede interpretarse como violatoria o contraria al ordenamiento jurídico. En tal sentido, puede afirmarse válidamente que constituye un acto jurídico lícito, que no resulta contrario a las buenas costumbres ni se encuentra prohibido por las leyes, en los términos del art. 953, CC. No puede interpretarse –ni se ha denunciado– que adolezca de vicio alguno afectante de la voluntad, ya sea de error, dolo, violencia, intimidación o simulación, conforme a las previsiones del art. 954, CC, toda vez que el acuerdo de referencia fue presentado ante el tribunal con ajuste a lo dispuesto por el art. 353, CPC, debidamente suscripto por la representante de las menores, el padre y la abuela, todos ellos asistidos técnicamente por sus respectivos letrados (art. 80, CPC) quienes también lo rubricaron y solicitaron su homologación, previa vista al Ministerio Pupilar. 6) El principio constitucional de legalidad que reza que: “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19, CN), conjugado armoniosamente con el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, CC), resultan relevantes en apoyo de la validez de la obligación alimentaria solidaria asumida por la abuela, de que da cuenta el acuerdo incorporado. En el análisis y tratamiento de este tema compartimos y hacemos propios conceptos de la doctrina cordobesa cuando destaca: “La intimidad de la familia nos conduce a pensar en el concepto de autonomía familiar como aquel ámbito en donde se desarrolla una amplia expansión de la autonomía de la voluntad por parte de los integrantes de las relaciones familiares, al ejercer el poder de decisión en la búsqueda de la realización personal y familiar” (…); a los límites tradicionales que circundan la autonomía de la voluntad en la teoría general (tráfico jurídico, tutela de terceros, etc.), se les debe adicionar en el ámbito del derecho de familia los principios constitucionales que amparan las relaciones familiares (igualdad, solidaridad, verdad y transparencia, no discriminación, tutela preferente, entre otros)” (cf.: Lloveras, N., y Salomón, M., El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, p. 274). 7) Desde una óptica convencional se repara que esta obligación asumida personalmente por la Sra. S. satisface los principios y preceptos contenidos en la Convención sobre Derechos del Niño que, incluida en el art. 75, inc. 22, CN, integra el denominado «bloque de constitucionalidad federal», donde los Estados Partes se han comprometido a considerar primordialmente el “interés superior del niño” (art. 3°), y reconocen –entre muchos otros– el “derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” y el compromiso de los Estados Partes a tomar “… todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño …” (art. 27). 8) Resulta inoficioso inquirir si se trata de alimentos de toda necesidad o no. El exiguo monto convenido ($360,00) en favor de tres menores de 8, 11 y 16 años de edad, respectivamente, no permite especulaciones al respecto. 9) A mérito de las razones expuestas, se considera que corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora –mediante apoderado–, y revocar el punto 2°) del resoluto del auto interlocutorio impugnado. VI. Costas. No corresponde imponer costas en esta instancia en razón de las particularidades de la situación planteada (art.130 in fine del CPC), máxime si se repara la existencia de plurales criterios interpretativos sobre el tópico, conforme fue señalado en el apartado V., puntos 2°, 3° y 4°, entre otros; y en lo que respecta a la contraparte, no ha mediado contención. La recurrente solicita imposición de costas a la señora asesora letrada de primer turno porque: a) «… fue ella quien con su oposición a todas luces desacertada indujo a error al magistrado e imposibilitó que el acuerdo se homologara en su totalidad”; y, b) porque: “… la irrazonable objeción de la asesora a que el acuerdo se homologue en su totalidad no puede sino interpretarse como un actuar malicioso en los términos del art. 137 in fine, CPCC, por ser contraria a los intereses que desde su función se encuentra obligada a defender”. La admisión de costas disciplinarias a la asesora letrada no resulta de recibo por varias razones. En primer lugar, y como tiene dicho la doctrina: “…el Ministerio Pupilar, o representa a determinadas personas: incapaces, pobres y ausentes, o integra una representación legal (art. 59, CC), no teniendo calidad de parte”, siendo este último el caso de autos. Explicita el autor citado más abajo que: “Si la intervención responde a las funciones de control, el Ministerio Público se limita a emitir un dictamen que puede ser seguido o no por el tribunal … como su actuación no importa ejercer una pretensión ni oposición a ella, queda descartada la posibilidad de resultar vencido, y por ende que se le carguen costas” (Cfr. Venica, Oscar H., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba -Ley 8465, Ed. Marcos Lerner, Cba, 1999, Tº I, pp. 83 y 84). Consecuentemente, si la asesora letrada no es parte, su dictamen no es vinculante para el magistrado que puede o no seguirlo para decidir. En segundo lugar, el tópico en debate admite plurales criterios interpretativos (cfr.: ap. V., puntos 2°, 3° y 4°, entre otros), de modo que la quejosa en modo alguno puede invocar que la funcionaria ha actuado en el proceso con “notoria malicia”, porque no comparte el criterio que sostiene la actora. La improcedencia de la pretensión sancionatoria deducida es ostensible si se repara que el “actuar malicioso” achacado no tiene otro fundamento que la mera disparidad de criterio, y en modo alguno resulta respaldado por elementos de juicio independientes acreditados en autos. Cuando se atribuye a un funcionario –judicial en este caso– una conducta de tipo dolosa, que trasciende, desborda o excede de algún modo la estrategia defensiva, quien pretende endilgar esa responsabilidad o –mejor dicho– esa “irresponsabilidad” o falta a los deberes que el Estado provincial le ha encomendado, la parte o el profesional que representa su interés, no pueden ligeramente denunciarlo al expresar agravios, aun cuando la persona involucrada haya tenido oportunidad de defenderse, y no respaldar o acreditar los extremos o fundamentos concretos que la sustentan. En razón de ello, resulta prudente y aconsejable no incluirla en forma vaga y genérica en un capítulo de una expresión de agravios, sino formalizarla en forma expresa mediante la respectiva queja, a los fines de no empañar ni comprometer gratuitamente tanto la actividad judicial cuanto el prestigio y buen nombre de los profesionales y justiciables que a diario transitan los pasillos de nuestros tribunales. Por tanto, y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 21 inc.15 in fine, ley 5805 y sus modif., corresponde llamar a la reflexión a la parte actora y a su letrado apoderado, aconsejándoles que en lo sucesivo se abstengan de formular expresiones como las relacionadas precedentemente, cuando conjuntamente no cuenten y/o aporten los elementos probatorios acreditantes o demostrativos de la grave denuncia efectuada, lo cual no se agota con la mera divergencia interpretativa jurídica.
Por las consideraciones expuestas y normas legales citadas, el Tribunal por unanimidad,
RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora … y en su consecuencia revocar el punto segundo de la parte resolutiva del Auto Nº 276, dictado el 28/12/07 por el Sr. Juez de 1ª. Inst. y 4ª. Nom. Civil, Com. y Fam. de la ciudad de Villa María, Pcia de Córdoba, …, que reza: “2) Dejar aclarado que la obligación de la abuela –N.M.S. o E. o S.– es subsidiaria de la del padre de las niñas”; y confirmarlo en todo lo demás que no se modifica. Sin costas. 2) Recomendar al letrado apoderado de la parte actora, ajustar su actuación a las previsiones de la ley 5805.
Juan Carlos Caivano – Juan María Olcese – Luis Horacio Coppari ■
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