ESCUCHARPor Federico Blasco (*)
Por expediente S-535/2020, hace unos pocos días ingresó al Senado de la Nación un proyecto de ley que crea el “Fondo Nacional para la Cancelación de la Deuda con el Fondo Monetario Internacional” (FMI), cuyo objetivo, determinado en el Art. 2 del proyecto y en sus fundamentos, es la cancelación de la deuda contraída con el FMI.
También de sus fundamentos surgen los motivos, históricos y presentes, que justifican la creación del “fondo” y que, adelantándonos a las conclusiones, parecen tener un tinte más bien electoral o político que una justificación de la técnica de política fiscal.
Empezamos a analizar los artículos más relevantes del Título I del proyecto desde el punto de vista de principios constitucionales en materia tributaria afectados por la creación de este fondo.
Cabe mencionar que consideramos al presente “fondo” como un tributo desde dos miradas: primero, por la propia remisión que hace el proyecto a las leyes de procedimientos tributarios (Nº 11683) y al Régimen Penal Tributario (ley 2743); y segundo porque tiene todos los rasgos distintivos de un tributo, tal como sucedió con el “aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (ley 27605), que tuvo resolución jurisprudencial (“Kelly Guillermo c/EN – AFIP – L27605 s/ proceso de conocimiento” CNFed. Cont. Adm. Sala II, 2/7/2021).
Al entender que el presente es un tributo, encontramos la primera violación constitucional del principio de legalidad, ya que se requiere que un impuesto sea sancionado por ley emanada del órgano competente, en este caso la Cámara de Diputados -Art. 52 de la Constitución Nacional (CN)- y no la Cámara de Senadores, impulsora del presente proyecto.
El Art. 4 de éste establece que la vigencia del fondo será «hasta la cancelación total» de la deuda con el FMI o hasta el plazo que fije el Poder Ejecutivo Nacional, violando abiertamente el inc. 3) del Art. 99 de la CN: «El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
Con relación a otros principios de proporcionalidad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, diremos que el objeto del aporte son los siguientes bienes:
a) Tenencia de moneda nacional o extranjera;
b) Inmuebles;
c) Bienes muebles -incluidas acciones-, participación en sociedades, derechos inherentes al carácter de beneficiario de fideicomisos u otros tipos de patrimonios de afectación similares, toda clase de instrumentos financieros o títulos valores tales como bonos, obligaciones negociables, certificados de depósito en custodia (ADR), cuotapartes de fondos comunes abiertos o cerrados, criptoactivos y otros similares;
d) Demás bienes en el exterior, incluyendo créditos y todo tipo de derecho susceptible de valor económico, cuyo aporte total a realizar surge de aplicar una tasa de 20% sobre la totalidad de los bienes si se efectúa la declaración dentro de los primeros seis meses de vigencia de la ley; una tasa de 35% si se efectúa después de los seis meses de vigencia, y de 50% si el contribuyente se allana a la pretensión fiscal antes de los 15 días de notificada la resolución de la determinación de oficio.
Estas alícuotas pueden dar lugar a planteos de confiscatoriedad por absorber parte importante del capital gravado, al igual que lo que ocurrió con el mencionado aporte solidario que tenía alícuotas menores.
Resulta alarmante la obviedad del Art. 13: “Los sujetos comprendidos en la presente Ley y que no ingresen el aporte de acuerdo a lo prescripto en los artículos 9, 10 y/o 11, deberán cumplir con todas las obligaciones tributarias omitidas y/o evadidas según las leyes impositivas vigentes, más sus intereses, accesorios y/o multas de acuerdo a lo normado en la Ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683, t.o. 1998 y sus modificaciones). De igual modo, serán pasibles de ser denunciados por los delitos establecidos en el Código Penal y/o en la Ley Penal Tributaria (Título IX de la Ley 27.430). Será aplicable a estos casos el decomiso definitivo de bienes previsto en el artículo 305 del Código Penal”. Sin comentarios.
En cuanto al pago del tributo, se establece que debe ser en moneda extranjera (dólares estadounidenses), por lo que podría darse el caso de un contribuyente que sólo posea un inmueble en el exterior y no tenencia de moneda; por lo tanto, ¿cómo haría para pagar en moneda extranjera? Del mismo modo, en el Art. 22 se instruye a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), en el marco de los acuerdos con otros países en materia fiscal, y peticionando colaboración a los distintos organismos internacionales, a solicitar que los bancos, sociedades o agentes de bolsa u otras entidades en los que se detectan o localizan los fondos no declarados que actúen como agentes de recaudación del mencionado aporte y lo transfieran directamente a la cuenta designada por la administración a tal efecto. ¿La AFIP puede nombrar como agente de percepción de este tributo a un banco del exterior?
Parece también que se afecta el derecho de defensa de los contribuyentes en cuanto a la modificación del efecto suspensivo de que goza, según la ley 11683 –Art. 167-, la interposición de recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, otorgándole por medio del Art. 15 de esta ley el solo efecto devolutivo.
En relación con el período de sospecha, el proyecto establece en el Art. 23: “Cuando las variaciones operadas en los bienes sujetos al aporte, durante los tres años inmediatos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, hicieran presumir, salvo prueba en contrario, una operación que configure un ardid evasivo o esté destinada a eludir su pago, la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer que aquéllos se computen a los efectos de su determinación”. En tanto, en el Art. 24 determina: “Cuando se detecten modificaciones de la residencia fiscal durante los tres años inmediatos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, y éstas hicieran presumir, salvo prueba en contrario, que existió una maniobra maliciosa para desvirtuar el verdadero lugar de residencia, la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer que continúen siendo residentes hasta tanto se apruebe la baja solicitada”.
Pareciera que el período para incurrir en sospecha de haber cometido un ardid para disminuir el patrimonio o cambiar la residencia fiscal supera ampliamente un lapso razonable. Es más, hace tres años ni siquiera había un proyecto de creación de fondos como éste, y aún más, hace 36 meses gobernaba otro partido nuestro país.
No pretendemos hacer un análisis en el presente de los Títulos II y III del proyecto, que versan sobre el informe anual ante el Congreso (del PEN) y sobre la figura del colaborador -novedosa, por cierto-, respectivamente.
La pregunta que nos viene en mente es si resulta necesario, contando con tantas facultades de verificación y fiscalización que tiene actualmente la AFIP, presentar este tipo de proyectos con tanta deficiencia de técnica legislativa, que indefectiblemente terminará en discusiones judiciales.
Más aún, los mismos fundamentos del proyecto exponen que la AFIP tiene suscriptos convenios de cooperación e intercambio de información con distintos países, con los que se podrían detectar bienes no declarados y como resultado ingresar en las arcas del Estado el 21% de IVA, el 35% de Ganancias y una multa de dos a seis veces el impuesto evadido (Art. 46, ley 11683), en lugar de recaudar entre 20% y 50% del fondo del presente proyecto.
Por estos motivos, entendemos que el presente proyecto tiene un tinte más bien de política electoral o partidaria que una eficaz aplicación de técnicas legislativas orientadas a generar políticas tributarias que mejoren la recaudación del Estado.
