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En un meduloso fallo plenario de la Cámara Civil y Comercial de Azul se debatió la convergencia de la normativa de los títulos de crédito y, concretamente, de la utilización del “pagaré” en las “operaciones de consumo”.
Tal como surge del fallo cuya lectura recomendamos y que acompaña a esta nota, todos los vocales integrantes del Tribunal citado coincidieron en calificar al título de crédito que reconoce como causa una relación de consumo como “pagaré de consumo”, sin perjuicio de las aclaraciones que realizaremos al comentar esta calificación zanjando definitivamente el debate sobre su existencia y aplicabilidad de la ley 24240.
La afirmación precedente deviene relevante ante la resistencia que todavía se observa en algunos tribunales para reconocer el carácter “supralegal” del Estatuto del Consumidor y la necesidad de aplicarlo en el caso de operaciones de consumo.
En efecto, hemos explicado hasta el cansancio que la suscripción de un pagaré implica la creación de un “documento constitutivo” que nace de la “incorporación” del derecho personal a la “cosa”, es decir, que la titulización de una operación de consumo configura el “mejoramiento” de la situación del acreedor, que obtiene no solamente una “duplicación de la causa de deber”, sino que “restringe” las posibilidades de conocimiento y de defensa del consumidor, en atención al carácter ejecutivo de la acción cambiaria.
La afirmación precedente requiere el estudio comparativo del nacimiento de los títulos de crédito y de aplicación en el caso de las operaciones de crédito para el consumo.
II. 1. Las operaciones de crédito con consumidores
El problema del llamado “pagaré de consumo” no puede ser valorado sin apreciar que se inserta en la “sociedad de consumo”, que conforme Álvarez Larrondo y Rodríguez(1) tiene notas que no es factible ignorar, pues la nueva economía de mercado construida sobre la matriz del “consumo” no es fácilmente comprensible y requiere de un análisis que permita entender de lo que se está hablando y, fundamentalmente, lo que está sucediendo en el plano socioeconómico.
Por una parte, resulta patente que en el actual esquema de economía de mercado la comercialización en masa establece una “subordinación estructural” de los consumidores que para acceder a determinados bienes y servicios deben concurrir al crédito, y es allí donde por las necesidades del tráfico mercantil “se les impone” la suscripción de pagaré como una vía de reconocimiento de la deuda por anticipado y que mejora las alternativas de cobro en atención al carácter ejecutivo de este tipo de títulos.
En efecto, la firma de títulos de crédito –concretamente de pagarés– implica “mejorar la situación del acreedor” en atención a que este tipo de documentos es constitutivo, es decir, incorpora el derecho creditorio a la “cosa”,
De tal modo, el préstamo se encuentra instrumentado dos veces: uno, en la documentación causal de la operación de crédito, y además en los pagarés.
Ahora bien, estos últimos no contienen ninguna referencia a aspectos “extra” cartáceos, como son el domicilio real del consumidor ni el monto total del crédito, forma de amortización, intereses, etc., por lo que se ignora si se ha cumplimentado con la manda del art. 36, LDC.
En esta inteligencia, Cámara(2), siguiendo la celebérrima definición de Vivante, explica que el pagaré es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él incorporado, y que se concreta en la promesa de pagar una suma determinada de dinero, en un determinado plazo, y en el lugar de pago en él establecido, concepto recibido hoy en el art. 1816 del CCC.
Este tipo de título está dotado de acción cambiaria que tiene aptitud ejecutiva, arts. 30 y 60 del decreto-ley 5965/63, lo que también implica “otra mejora”, esta vez, relativa al modo de cobro, pues el cauce ejecutivo sólo permite la articulación de determinadas excepciones.
En definitiva, en el pagaré de consumo surgen patentes las restricciones a los derechos del consumidor, como la parte débil de una relación predispuesta y claramente de adhesión, en donde la única alternativa que tiene aquél, si no desea quedar atrapado, es no sacar el crédito.
En esta línea, Japaze(3) destaca que aquello que antaño quedaba reservado como último recurso para salir de dificultades económicas transitorias –préstamo o crédito– se transforma en una natural llave de acceso al mercado de bienes y servicios necesarios para la vida cotidiana.
De esta forma, el crédito se torna un elemento de supervivencia para alongar el Estado de Bienestar, e insisten Álvarez Larrondo y Rodríguez(4) que: “… la avaricia empresaria termina, muchas veces, por ahogar a la gallina de los huevos de oro, tal como ha sucedido históricamente en la Argentina y todavía hoy lo hace. Tasas de interés del 42% mediante el uso de tarjetas de crédito o préstamos hipotecarios de más del 20%, ineludiblemente conducen a un final estrepitoso o a una escalada inflacionaria que busque licuar tamañas tasas…”.
En una palabra, se advierte que un título que nació entre comerciantes para poder hacer circular las relaciones creditorias existentes entre ellos, al grado tal que el autor alemán Einert lo calificó como “el papel moneda de los comerciantes”, comenzó a utilizarse en forma masiva para operaciones de consumo desviando su finalidad original.
En este sentido, Muller y Saux(5) apuntan que es común que el consumidor actúe con una gran e increíble ligereza a la hora de suscribir documentos que ilustran sobre su deuda contraída a plazos o financiada, lo cual requiere y justifica su especial tutela, en particular ante episodios tales como la exigencia de garantías excesivas, la capitalización de intereses, las tasas muy elevadas, intereses punitorios exorbitantes, gastos absurdos, la usura, etcétera.
En definitiva, el gran debate que el tema genera predica por sí mismo la relevancia de los créditos para el consumo, como asimismo la ausencia de una adecuada educación a la ciudadanía sobre las condiciones de endeudamiento y de una regulación jurídica completa y específica de la viabilidad de titulizar la relación de consumo mediante la creación del pagaré.
II. 2. a. Caracterización
En esta inteligencia, cabe destacar que “el pagaré de consumo” no es una nueva institución jurídica, sino que se trata de una denominación utilizada para describir un típico título de crédito, un “pagaré”, cuya causa-fuente está constituida por una “relación de consumo”, y de allí la conjunción de ambas nociones.
A fin de realizar un adecuado análisis del denominado “pagaré de consumo” resulta pertinente establecer concretamente a qué nos referimos con la mencionada expresión y con la doble instrumentación de las deudas contraídas por los usuarios y consumidores a través del contrato respectivo y un título de crédito que garantice su rápida y sencilla ejecución.
La instrumentación del documento pagaré implica la creación de un instituto particular, el título de crédito, que constituya una nueva causa de deber, en razón de su carácter autónomo y abstracto.
La afirmación precedente significa que el negocio causal, que articula una relación de consumo, ha sido objeto del fenómeno de la “titulización” reconociendo una “duplicación” del crédito a los fines de asegurar los derechos del proveedor y obtener una forma de cobro específica como es la ejecutiva.
II.2. b. La dualidad documental ante el derecho de los consumidores
Esta problemática de la “dualidad” documental es la que motiva toda la cuestión del pagaré de consumo, y si este uso comercial no implica un abuso de posición dominante en atención a las exigencias contenidas en el art. 36 de la LDC.
De tal modo, este tipo de pagaré se ubica en el ámbito del “crédito o financiación” para el consumo, que conforme Tobías(6), es aceptado como una práctica indispensable en la vida cotidiana, que tiende al crecimiento y bienestar, pero que, por otra parte, es censurado o condicionado tras ideales filosóficos, juicios morales e imperativos de justicia.
Todo lo dicho fue la temática abordada por el plenario que comentamos y donde se define claramente la existencia del “pagaré de consumo” y la necesidad de respetar el art. 36, LDC.
En rigor, el aspecto más interesante que se debate es el modo de convergencia del ordenamiento cambiario con el consumeril y si es factible integrar el título o, por el contrario, las exigencias del art. 36 tornen inhábil el instrumento ejecutivo.
III. 1. Primeras consideraciones: la convergencia de la Ley de Defensa del Consumidor con el Régimen de los títulos de crédito
Desde esta perspectiva, tanto el voto de la mayoría en cabeza del Dr. Jorge Galdós como el de la minoría emitido por el Dr. Louge Emiliozzi, reconocen la necesidad de hacer converger a la normativa cambiaria con el plexo consumeril en atención al imperativo constitucional establecido en el art. 42 de la Carta Magna y atento el carácter de orden público que nace del art. 65 de la ley 24240.
En esta línea, el tribunal pone de relieve que “aunque el pagaré cumpla con los requisitos que establece el decreto- ley 5965/63, y la ley procesal lo haya incluido expresamente entre el elenco de los títulos ejecutivos (art. 521 inc. 5 del CPCC), no es posible utilizarlo para promover una ejecución si el contrato que le sirvió de causa requiere de ciertos requisitos que no aparecen cumplidos en el texto del título cambiario, por cuanto violenta el derecho protectorio del consumidor ante la imposibilidad de analizar si los derechos que la ley 24240 y la Constitución Nacional reconocen al consumidor se encuentran debidamente resguardados (Cám. Ap. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala III, doct. causa Nº 148.094, caratulada «BBVA. Banco Francés SA c/ Nicoletto Marcelo Andrés s/ cobro ejecutivo», de fecha 17/10/11, con voto preopinante de la doctora Zampini; esta Sala causa Nº 57.142, «Bazar Avenida S.A.», del 28/5/13)”.
En esta línea, los vocales de Cámara destacan que la praxis judicial también nos indica que en muchos casos la escasa información que se consigna en el pagaré no se corresponde en lo más mínimo con el negocio causal –lo más frecuente es que se adviertan diferencias en el capital adeudado, en perjuicio del consumidor, presumiblemente porque al completar el pagaré se capitalizan intereses no abonados, o diferencias entre la fecha de celebración de contrato y la de creación del pagaré–, lo cual acentúa la imperiosa necesidad de requerir la documentación «causal» en todos los casos.
En una palabra, tanto el voto mayoritario como el minoritario advierten que “el ‘pagaré de consumo’ nos enfrenta a una disyuntiva. Si admitimos que es por sí mismo un título hábil, ello implicará una renuncia consciente al deber de velar por el cumplimiento de las normas de orden público contenidas en la ley 24240, lo cual no parece una opción razonable ni jurídicamente valiosa, máxime frente a otro dato insoslayable que nos exhibe la realidad de las cosas, cual es que muy pocas veces los consumidores ejecutados se presentan en juicio a hacer valer alguna defensa. Mientras que si admitimos que el «pagaré de consumo» se integre con la documentación «causal», en definitiva aquél no será más que una mera «llave» o un «título ejecutivo indirecto», que permitirá abrir las puertas del juicio ejecutivo para ejecutar –valga la redundancia– un título distinto y causal, en desmedro del principios de abstracción cambiaria”.
Tal como se advierte de los términos del fallo, los magistrados tienen la lucidez y profundidad de reconocer la problemática existente en el pagaré de consumo, así como también, la necesidad de analizarla en profundidad, tornando operativa la tutela del art. 42 de la Carta Magna que constitucionaliza el plexo consumeril y lo torna prevalente, tal como lo señaló la Corte en la causa CSJ 717/2010 (46-P)/CS1 – “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Bank Boston N.A. s/ sumarísimo” – CSJN – 14/3/2017 (elDial.com – AA9DDF). Dicho derechamente, la buena doctrina se pronuncia por la correcta convergencia del ordenamiento jurídico tornando aplicable el estatuto del consumidor a aquellos pagarés que reconocen como causa subyacente una operación de crédito para el consumo.
III. 3. La ausencia de una normativa específica
Desde esta perspectiva, el vocal Dr. Jorge Galdós destaca que la Ley del Consumidor no contiene una normativa expresa para los supuestos en que una operación de financiación o crédito para el consumo sea garantizada con la emisión de títulos cambiarios (concretamente, letras de cambio, pagarés o cheques) como sí lo han hecho legislaciones de otros países en los que se brindaron distintas soluciones.
Así, el magistrado destaca diversas alternativas como “prohibir su utilización” (Alemania y Francia); permitir su empleo con la indicación inequívoca de su origen «letra o pagaré de consumo», de modo que el tenedor esté anoticiado de las características del título que recibe, que posibilitará al firmante oponer las excepciones o defensas que hubiere tenido respecto del proveedor por la relación jurídica que origina la emisión de la cambial (Estados Unidos); y hasta posibilitar al consumidor la oposición de defensas contra el tenedor del documento basadas en la relación causal con el proveedor de los bienes o servicios(7).
Así, Galdós refiere que en nuestro país el pagaré de consumo no fue regulado por la ley 24240 ni sus reformas (leyes 26361 y 26994) ni tampoco fue legislado por el Código Civil y Comercial de la Nación, aun cuando éste introdujo una sección dedicada a los «contratos de consumo» (arts. 1092 a 1122) y otra referida a los «títulos valores» (arts. 1815 a 1881)(8).
Aquí se plantea la problemática compleja y difícil que exige el esfuerzo de armonización y compatibilización de dos regímenes legales que “parecen ignorarse”.
Desde esta perspectiva, en su voto el juez de Cámara destaca que el derecho del consumidor previó, detallada y detenidamente, una serie de requisitos que deben cumplirse en las operaciones de financiación o crédito para el consumo y que enumeró en el art. 36, LCD (vgr. descripción del bien o servicio objeto de la compra, precio de contado, el monto financiado, la tasa de interés efectiva anual, el costo financiero total, la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar, los gastos, seguros y adicionales, si los hubiere) y cuyo principal objetivo es impedir la vulneración del derecho de información del consumidor y proscribir el abuso y aprovechamiento de su debilidad fáctica y jurídica cuando, por ejemplo, al adquirir un bien o servicio financiado suscribe un pagaré u otro papel de comercio (cfr. art. 36, LDC).
Con toda justeza el magistrado destaca que la norma consumeril establece un «deber calificado de información” para los proveedores que brinden por sí o a través de terceros financiación para la adquisición o utilización de bienes o servicios para consumo privado como también para los proveedores de servicios financieros. Se trata de un derecho de los consumidores justificado por la situación de asimetría en la que se ven situados en la relación de consumo.
Además, en su voto pone de relieve que el aludido deber de información “…deberá conjugarse con las previsiones del art. 42 Constitución Nacional, el art. 4° de la LDC, el art. 1110 del nuevo Código Civil y las previsiones constitucionales locales, en cuanto establecen que la información deber ser adecuada, veraz, cierta, clara, detallada, gratuita, comprensible, transparente y oportuna»(9), en consonancia con la equiparación supraconstitucional del trato digno, equitativo y no discriminatorio (arts. 1, 2, 3 y 1096 a 1099 y concs. CCCN). De tal modo, argumenta que la Ley de Defensa del Consumidor, haciéndose eco del art. 42 de la Carta Magna, proscribe el fraude a la ley, configurado con la emisión de pagarés en operaciones con consumidores en violación a la regla de nulidad establecida por el art. 36 de la ley 24240.
A partir de esta primera coincidencia de opiniones entre los votos de la mayoría y de la minoría sobre la necesaria convergencia del estatuto del consumidor y el régimen cambiario, surgen las diferencias entre ambas posiciones sobre la eventual posibilidad de integrar el título o si esta alternativa sigue constituyendo una vía indirecta de violación del régimen consumeril.
IV. 1. El voto de la minoría: el ámbito de las operaciones de crédito
En esta inteligencia, el vocal Dr. Louge Emiliozzi aduce que en torno al denominado “pagaré de consumo” se advierten dos posiciones: 1) la que entiende que el denominado «pagaré de consumo» es inhábil y no es susceptible de integración alguna para salvar tal tacha; y 2) la que entiende que el pagaré de consumo es hábil como título ejecutivo. A su vez, dentro de esta segunda postura podemos encontrar variantes, tales como las que entienden que el «pagaré de consumo» es un título hábil por sí mismo sin perjuicio de que se le aplique alguna de las sanciones que prevé el art. 36 de la ley N° 24240 para el caso de incumplimiento de alguno de sus requisitos, o las que admiten que el cartular sea «integrado» con documentación adicional.
Así planteado, el debate del Vocal pone énfasis en un precedente de la Suprema Corte de Buenos Aires en el sentido de que los jueces, al fallar, pueden recurrir a razones provenientes de la realidad de las cosas, pues ello es propio de la función jurisdiccional y, por el contrario, afirma que la utilización de “conceptos puros” con prescindencia de las circunstancias de hecho a las que han de ser aplicados, contradice las razones y fines del ordenamiento jurídico.
En esta inteligencia sostiene que la práctica revela que, por lo general, los denominados «pagarés de consumo» instrumentan operaciones de financiamiento de compra de mercadería para consumo o mutuos de consumo, que en principio deberían instrumentarse en facturas o en contratos de mutuo (actualmente arts. 1145, 1380 y sig., 1525 y conc. del Código Civil y Comercial), y es en estos documentos donde debería hacerse constar la información que exigen las normas citadas y las concordantes, y especialmente la dispuesta por el art. 36 de la ley 24240.
Así, afirma que aunque el pagaré cumpla con los requisitos que establece el decreto-ley 5965/63 y la ley procesal lo haya incluido entre el elenco de los títulos ejecutivos, no es posible utilizarlo para promover una ejecución si el contrato que le sirvió de causa constituye una operación de crédito tutelada por la ley 24240 y el art. 42 de la Carta Magna.
En este sentido, Louge Emiliozzi afirma que el pagaré de consumo nos enfrenta a una disyuntiva: “Si admitimos que es por sí mismo un título hábil, ello implicará una renuncia consciente al deber de velar por el cumplimiento de las normas de orden público contenidas en la ley 24240, lo cual no parece una opción razonable ni jurídicamente valiosa, máxime frente a otro dato insoslayable que nos exhibe la realidad de las cosas, cual es que muy pocas veces los consumidores ejecutados se presentan en juicio a hacer valer alguna defensa. Mientras que si admitimos que el «pagaré de consumo» se integre con la documentación «causal», en definitiva aquél no será más que una mera «llave», o un «título ejecutivo indirecto», que permitirá abrir las puertas del juicio ejecutivo para ejecutar -valga la redundancia- un título distinto y causal, en desmedro de los principios de abstracción cambiaria.”
IV. 2. La calificación de una “práctica abusiva”
Ante la problemática planteada, el magistrado destaca que no pueden obviarse las consideraciones de la doctrina(10) y de la jurisprudencia(11) en cuanto a que es conocido que en las operaciones financieras para el consumo las entidades suelen incluir la firma de pagarés a la vista, generalmente en blanco, en garantía de la obligación contraída y como instrumento de ejecución que tiende a lograr dos objetivos fundamentales: a) el primero, eliminar el control del deudor a la hora de liquidar la deuda, sin necesidad de rendir cuentas a nadie, y de este modo, en segundo lugar, b) evitar explicaciones al deudor sobre el importe de la cantidad exigible.
Este tipo de conductas, tal como lo señala la doctrina y la jurisprudencia que cita el magistrado, es una práctica abusiva en contra del sentido de justicia y que termina constituyendo un fraude a la ley.
Así, el magistrado destaca que frente a este tipo de dilema debe imperar un criterio hermenéutico que permita arribar a la solución que proteja del modo más eficiente posible la finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente postergados y particularmente vulnerables.
IV. 3. El rol del juez en el proceso de consumo
En esta línea, sostiene que “…el escenario que se presenta cuando el proveedor-acreedor decide iniciar un juicio ejecutivo contra el consumidor-deudor es totalmente distinto, ya que en tal caso recobran plena operatividad los principios de orden público que inspiran tanto la Ley de Defensa del Consumidor como el ordenamiento procesal y que demandan un mayor activismo por parte del juez” y, en tal sentido, argumenta que el juez “debe examinar «cuidadosamente» el instrumento con el que se deduce la ejecución, y si subyace una relación de consumo debe declarar de oficio la inhabilidad del título, para evitar que con el simple recurso de acudir a títulos cambiarios para instrumentar la deuda se eluda dar cumplimiento al deber de información plasmado en el art. 36 de la ley 24.240 y/o se configuren eventuales abusos, como ocurre, verbigracia, en el llenado del pagaré firmado en blanco (doctr. arts. 9 a 12 del Código Civil y Comercial).
Con toda agudeza el magistrado destaca que “lo que hace el juez, al proceder de ese modo en el marco de un juicio ejecutivo, es simplemente declarar la inhabilidad del título, instituto netamente procesal (arts. 521, 522, 529, 542 inc. 4to. y conc. del CPCC), y no la nulidad del contrato, instituto propio del derecho de fondo (arts. 36 de la ley 24.240, 386 y sig. del Código Civil y Comercial). Tan claro es ello que si por hipótesis el juez declarara la nulidad del contrato también debería ordenar las restituciones correspondientes (art. 390 del Código Civil y Comercial), cosa que naturalmente jamás ocurre”.
En síntesis, el Dr. Louge Emiliozzi entiende que el conflicto creado por el pagaré de consumo, si bien conlleva un dilema jurídico, debe ser resuelto “sin fugarse de la realidad” y haciendo prevalecer la tutela del consumidor, por lo que corresponde declarar la inhabilidad del título en forma oficiosa, sin necesidad de que el consumidor tenga que plantear la nulidad del contrato subyacente.
Este es el criterio seguido por el Dr. Raúl Fernández en el fallo “Cetti”(12).
En dicha oportunidad, el magistrado puntualizó que:
“a) El régimen tuitivo del consumo no se sustenta tan sólo en el derecho común, sino que tiene su eje normativo en la Constitución Nacional, considerada como un “programa de gobierno” con el cual debemos colaborar los jueces.
b) Sostener, a ultranza, los caracteres de literalidad, autonomía y abstracción del pagaré, constituye, desde la óptica que analizo, un anacronismo y desconoce la función propia de tal instrumento.
c) La incomparecencia del accionado no conspira contra el deber que tienen los jueces de analizar la habilidad del título, sea antes de despachar la demanda, sea al considerar las excepciones opuestas por el accionado, o sea oficiosamente en la sentencia.
d) La relación de consumo, que subyace en la pretensión de cobro, no es ajena (no puede serlo, constitucionalmente hablando) al proceso ejecutivo.
e) Tal relación es verificable, aun oficiosamente, ya cuando surge clara y patente de las constancias de la causa, ya cuando es inferible a partir de las actividades que, de ordinario, cumple el acreedor, y que permiten sostener tal existencia, sobre la base de la presunción favorable al consumidor.
f) Una interpretación diversa (con el respeto que me merecen sus sostenedores) adjetiva a sus defensores de “fugitivos de la realidad”, tal la conocida expresión del maestro Morello.
g) No se trata de nulidad, sino de inhabilidad del título”.
IV. 4. La opinión de la mayoría: la integración del título
Desde otro costado, el Dr. Galdós, luego de analizar lo que se denomina el pagaré de consumo, citando numerosa doctrina y jurisprudencia sostiene que es viable habilitar en esos casos lo que se denomina “integración del título”.
Así, argumenta que “la protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes –y con carácter previo– permitir que se integre el título con la documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente. Ello frente a la tesis contraria, que exigiría que el pagaré contuviera en su texto los presupuestos del art. 36 de la LDC (los requisitos del pagaré como título cambiario están establecidos por el decr.- ley 5965/63 (art. 101) y la sanción a su incumplimiento prevista en el art. 102).
El magistrado entiende que, sin perjuicio de conferir primacía al principio protectorio y consecuentemente sin prescindir del análisis causal de la relación jurídica subyacente, se debe procurar la integración armónica entre los institutos del derecho mercantil y los del consumo.
Así, puntualmente sostiene que “la interpretación propiciada, aplicable al tema en juzgamiento, no desnaturaliza el juicio ejecutivo sino que armoniza las reglas y principios del derecho cambiario con el régimen de consumo, ante la presencia de ‘elementos serios y adecuadamente justificados’ que permitan inferir la existencia de una relación de consumo (la Corte provincial habla de «lectura armonizante» siguiendo a: Sagüés, Néstor P., «Interpretación constitucional y alquimia constitucional -El arsenal argumentativo de los Tribunales Supremos-, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n° 1, Enero-Junio 2004, pág. 161 citado en «Cuevas…», SCBA, C. 113.170, del 16/3/2011, «B.B.V.A Banco Francés»; C. 117.142, del 19/10/2016 «Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Cash Ltda…»; esta Sala, causa nro. 55.029, del 19/5/11 «Banco de la Provincia de Buenos Aires…»; causa nro. 58.182, del 20/2/14 «Consumo SA…», entre otras). En definitiva, se trata de verificar si es posible extender la eficacia del art. 36 de la ley 24.240 (conf. ley 26.361) más allá de las acciones sustentadas en instrumentos ‘causales’, en los que -por ser viable penetrar en los antecedentes del negocio- el juez puede determinar si se trata de una operación de crédito de las normadas en el citado dispositivo legal» (SCBA, Ac. 109.305, del 1/9/2010 «Cuevas…» voto del Dr. Hitters).”
IV. 5. La abstracción cambiaria y la viabilidad de la indagación causal
Desde esta perspectiva, el Dr. Galdós entiende que la “indagación causal” es posible y que la “abstracción cambiaria” no es obstáculo para hacer efectiva la defensa de un derecho constitucional o la tutela del consumidor cuando se encuentran de por medio los principios establecidos en el art. 42 de la Carta Magna y 36 de la LDC.
En una palabra, afirma que la correcta convergencia de ambos sistemas normativos permite acudir a la pauta hermenéutica de la armonización e integración de las fuentes normativas plurales en conflicto y, agotada esa etapa integradora del pagaré de consumo, como título complejo, cabrá pronunciarse sea por la inhabilidad del título si no se ha dado cumplimiento a la tutela del consumidor o mandar a llevar adelante la ejecución si no existen agravios para el consumidor.
En este sentido, y aclarando la posición sobre la integración del título, el Dr. Galdós puntualiza que “la integración de la cartular debe realizarse respetando el derecho de defensa del consumidor, la bilateralidad del proceso y el principio de congruencia (arts. 15 de la Constitución provincial; 34 inc. 5°, 163 inc. 6°, 529, 542 ss. y cdtes. del Código Procesal). Por ello, la documentación adicional debe acompañarse en primera instancia teniendo como límite el dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en que el juez debe analizar la habilidad del título, sin que se admita su integración en la alzada (esta Sala, causas 59.057, del 2/10/14 «Bazar Avenida SA…»; 59.058, del 6/11/14 «Bazar Avenida SA…»; 58.892 del 15/12/14 «Caja de Crédito Cooperativa La Capital del Plata Ltda…»-entre otras-). A su vez, la documentación adicional debe tener vinculación causal con el pagaré de consumo (esta Sala, causas nro. 60.707, del 23/5/16 «HSBC c/ Agüero») y cumplir con el estándar informativo exigido para las operaciones de financiación o crédito para el consumo (art. 42, CN; art. 4 de la ley 24.240 -conforme la ley 26.361- arts. 7, 1100 y cdtes. de CCCN; esta Sala causa nro. 60.770, del 13/6/16 «Banco de Galicia y Buenos Aires SA c/ Canale»). Se admite –de modo claro e inequívoco– una solución armonizante de previsiones normativas disímiles y contrapuestas, que permite su compatibilización, sin desmedro –obviamente– de los derechos del consumidor pero rescatando también la tutela del crédito. Se trata de una convergencia de fuentes normativas y no de exclusión a priori de una de ellas; se procura asegurar la tutela del consumidor sin eliminar el régimen cambiario y del juicio ejecutivo”.
En esta inteligencia, el voto de la mayoría entiende que de esta forma se protege el derecho del consumidor al juez competente, a una información clara, veraz y concreta sobre los términos de la operación y específica sobre el costo financiero del crédito, evitando el abuso y el engaño de la parte débil.
En síntesis, el magistrado concluye que “la integración o complementación del título de crédito con el negocio causal subyacente, con traslado al consumidor y ulterior control judicial, permite verificar el cumplimiento de los requisitos del art. 36 LDC con antelación a su declaración de inhabilidad. Se compatibiliza el régimen tuitivo del consumidor con la protección del crédito y el tráfico comercial. Ello supone buscar coherencia e integración en las fuentes plurales del ordenamiento y no suprimir anticipadamente una de ellas –el régimen cambiario, el proceso ejecutivo y el tráfico comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. del CCCN)–.”
A la luz de los votos reseñados y de las posteriores adhesiones de los otros vocales, el fallo plenario concluyó en la viabilidad de la integración del título de crédito, es decir, de ejecutar el pagaré de consumo pero acompañando la documentación causal que acredite el cumplimiento del art. 36 de la LDC, y de esta manera habilitando el debate causal y el análisis integral de la operación para resolver la habilidad y/o inhabilidad del título cambiario.
Ahora bien, el voto de la minoría, con muy buenos fundamentos es el que ha sido receptado entre nosotros en el fallo Cetti citado y en donde cabe recordar se sostuvo que la relación de consumo que subyace en la pretensión de cobro no es ajena, ni puede serlo, constitucionalmente hablando, al proceso ejecutivo.
Asimismo, los vocales de la minoría argumentaron que el juez debe aplicar de oficio la tutela constitucional, que exhibe rang
