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Está fuera de discusión que la actividad probatoria se enfoca principalmente en los hechos afirmados en los escritos iniciales: demanda, reconvención o contestación de ambas. Su función central es aportar datos para el armado de la sentencia de mérito
.
Sin embargo, también es posible producir prueba sobre otros hechos, expuestos en pretensiones incidentales
. O, incluso, en recursos
.
Pero el fenómeno no finaliza allí.
En efecto, existen otras hipótesis –menos ostensibles y, por ello, generalmente descuidadas en las elaboraciones doctrinarias sobre el tema– donde la práctica de la prueba no versa directa ni inmediatamente sobre los hechos principales, sino que, por así decirlo, se vuelve “sobre ella misma”.
Es que, en ciertas ocasiones, las pruebas se refieren a las propias pruebas. También suele suceder que las pruebas se produzcan con motivo o en ocasión de otras pruebas. Puede entonces hablarse de pruebas “al cuadrado” o “meta pruebas”. O bien de pruebas “madres”, que dan lugar a “sub”, “micro” o “mini” pruebas.
En una palabra: pruebas dentro de pruebas
.
Nos interesan las situaciones donde las partes agregan al expediente nuevos elementos de convicción, aumentando así el caudal probatorio. En cambio, en otras oportunidades las partes argumentan sobre alguna prueba ya ofrecida, a fin de convencer al tribunal de que adopte una determinada decisión de trámite a su respecto (distinta de la resolución sobre el fondo de la litis).
Nuestro ordenamiento contempla múltiples argumentaciones de este tipo:
a) el demandado sostiene que una prueba ofrecida por el actor debe ser rechazada por ser “prohibida por la ley” o ser “manifiestamente inadmisible” o “imposible de producir” (art. 199);
b) el oferente postula que el medio de prueba innominado propuesto es “idóneo y pertinente” y que, por ende, pese a no estar regulado, debe ser admitido y diligenciado según el procedimiento asignado a una prueba análoga (art. 202);
c) el interesado persuade al juez de que el hecho nuevo que invoca es “de influencia notoria” para la decisión del pleito (art. 203);
d) alguna de las partes denuncia la negligencia probatoria de la contraria (art. 212);
e)el actor afirma que el demandado actuó con malicia al solicitar la apertura a prueba sólo para demorar la causa (art. 214);
f) la parte a la que se le requiere la exhibición de un documento, alega (i) que éste no existe; (ii) o que el documento no es “necesario para la solución del litigio”; (iiii) o que está amparado por algún secreto que no puede ser revelado ni siquiera mediante orden judicial (art. 253)(5); (iv) o cualquier otro motivo que considera válido para no cumplir la carga de exhibición;
g) el tercero al que se le requiere un documento se resiste afirmando que “es de su exclusiva propiedad y la exhibición puede ocasionarle perjuicio” (art. 254)
;
h) el absolvente alega no estar constreñido a contestar determinada posición (art. 230);
i) oposición a alguna pregunta formulada a un testigo, por ser indicativa o no respetar los demás recaudos del art. 288;
j) el que no ofreció el testimonio convence al juez de que finalice con el interrogatorio, pues las preguntas propuestas y/o las respuestas dadas muestran que “no es conducente proseguir con la declaración” (art. 289);
k) alguna de las partes pretende que el examen de un testigo debe ser realizado
l) el no oferente señala que los testigos exceden de seis por cada pregunta útil y que, por ende, los gastos derivados de su declaración deben ser a cargo de la contraria (art. 312);
ll) alguna de las partes, en la misma audiencia, denuncia al testigo por falso testimonio (art. 313);
m) el interesado sostiene que es indispensable que actúe más de un perito oficial de la misma especialidad (art. 261)
;
n) el perito pide más plazo para presentar su informe oficial, invocando que la tarea encomendada presupone “la inspección de algún sitio u otro examen previo que requiera atención o estudio” (art. 276)
;
ñ) en ciertas ocasiones el pedido de ampliación de la pericia formulado por las partes (art. 279) constituye un “argumento de prueba”, en el sentido que le venimos asignando a esta expresión
;
o) alguna de las partes ejerce la facultad de “formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse” (art. 324) y, por ende, solicita un nuevo oficio a fin de que el informante aclare los datos obrantes en la primera respuesta
.
Dos caracteres tipifican las situaciones incluidas en la lista anterior: (i) en ningún caso el interesado ofrece nuevas probanzas, sino que valora la prueba ya ofrecida (el interesado extrae alguna conclusión a partir de las constancias de autos); (ii) a diferencia de los argumentos de prueba que las partes desarrollan en sus alegatos, los aquí analizados no buscan influir en la decisión de mérito, sino en resoluciones de trámite o interlocutorias.
Los apartados que siguen abordan las normas de nuestro Código Procesal que prevén la producción de pruebas con motivo de otro medio de prueba. De esta manera, agruparemos bajo un denominador común preceptos dispersos en distintas secciones.
Veamos.
En el marco de la testimonial es donde pueden presentarse más evidencias colaterales o secundarias:
a) La figura mayormente utilizada –no pocas veces de manera indebida– es el incidente sobre idoneidad de testigo (art. 314). Se trata de la vía para ofrecer y producir prueba demostrativa de que el testigo no fue veraz al ser interrogado por las generales de la ley
. De esto se derivan los siguientes aspectos: (i) el incidente deviene inoficioso si el testigo admite en la audiencia los extremos que afectan en mayor o menor medida su imparcialidad (o si ello surge de elementos probatorios contundentes ya incorporados al expediente); (ii) no debiera permitirse el empleo de esta figura para contrarrestar las respuestas del testigo sobre los hechos principales (ej.: citar en el incidente a otra persona que, respecto al accidente que motiva el juicio, declara lo contrario a lo que dijo el testigo impugnado)
; (iii) sin embargo, la exagerada libertad probatoria que caracteriza a nuestro Código (ver arts. 199 y 289, 2º párr.) permite maniobras de este tipo13; (iv) no plantear el incidente no impide atacar la declaración en el alegato
; (v) si el incidentista acredita que el testigo efectivamente ocultó ser pariente, amigo o socio (o cualquier otra calidad comprometedora), ello no obsta a que las otras respuestas sean valoradas en la sentencia según la sana crítica
.
b) Acreditación de una “justa causa” para la inasistencia del testigo (art. 287). Es una aplicación puntual de la figura general de la “fuerza mayor procesal” (ver art. 46). Presupone, claro está, demostrar un verdadero impedimento de hecho, a lo cual no quedan equiparadas las simples dificultades personales del testigo
. El momento para acreditar esta fuerza mayor depende del caso: como regla, debiera ser antes de la audiencia.
c) El testigo puede demostrar que por su edad u “otras circunstancias” tiene derecho a ser interrogado en su domicilio (art. 307). El caso más común es el de enfermedad grave y destinada a prolongarse, pero queda comprendido cualquier obstáculo no salvable mediante la fijación de una audiencia posterior
. Incluso, puede acontecer que el testimonio deba verificarse en un hospital y no en el domicilio, como prevé la norma. Se presupone que quien arrima la prueba al expediente no será el propio testigo.
d) Prueba de que existen “razones especiales” que justifican que la declaración sea recibida antes de la audiencia fijada o del vencimiento del plazo dispuesto por el art. 212 (art. 285)
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e) También es posible demostrar motivos de “urgencia” a fin de reducir el plazo de antelación de la notificación de la audiencia testimonial (art. 286).
f) Actuación de un intérprete cuando el testigo no habla castellano (art. 299): se trata de una declaración que versa sobre otra declaración.
g) El derecho-deber de no responder preguntas que impliquen violar un secreto profesional o de otra índole (art. 308 inc. 2), puede estar supeditado a que el testigo demuestre dicho extremo
.
h) Algo parecido puede plantearse respecto de los testigos que no deben declarar por tener vínculos familiares con las partes: “consanguíneos, adoptivos o afines en línea recta, el cónyuge aunque esté separado legalmente, los colaterales en segundo grado y los guardadores o sus representantes” (art. 309)
. Es que no basta afirmar dicha calidad: será necesario acreditarla, sea que la invoque el testigo o la parte.
El careo posee identidad propia, aunque los códigos suelen insertarlo junto con la prueba testimonial (ver nuestro art. 305). Interesa remarcar lo siguiente:
a) Presupone una o más declaraciones testimoniales ya efectuadas. De allí su carácter complementario: “el careo aparece como una prueba a posteriori, una vez vertidas las declaraciones”
.
b) Puede practicarse (i) entre dos testigos, (ii) entre una parte y un testigo y (iii) entre ambas partes
.
c) Para el testigo, someterse al careo es un deber; para las partes, una carga
.
d) El “medio careo” se produce cuando el declarante es enfrentado con el acta en la que consta la declaración ya efectuada por otro sujeto, por no ser factible la presencia de este último.
e) Si bien presenta ventajas para lograr un real conocimiento de los hechos en discusión, las dificultades prácticas para concretar la inmediación prometida por la ley, el carácter facultativo con que ha sido regulado (el juez no está constreñido a despachar el pedido de las partes: es una decisión totalmente discrecional), la equivocada pero arraigada idea de que estas prácticas pueden interpretarse como adelanto de opinión, han convertido al careo en algo casi desconocido en los procesos civiles
.
En esta materia cabe citar estos preceptos:
a) El absolvente puede acreditar un “impedimento” para asistir a la audiencia (art. 225)
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b) También se contempla la posibilidad de demostrar una enfermedad que exige que la audiencia se realice en el domicilio del absolvente (art. 227)
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c) Incluso, en caso de enfermedad, el absolvente tiene derecho a probar circunstancias que imponen que la audiencia se celebre sin la presencia del ponente (art. 227). Se trata de una excepción a la bilateralidad, donde la ley privilegia la dignidad del enfermo y quita la posibilidad de control a la otra parte
.
7. Confesión extrajudicial: es un hecho
Redenti sostiene que la confesión extrajudicial es un caso de “prueba sobre prueba”
. En igual línea se enrola Devis Echandía
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Pero la mayoría –en posición que compartimos– entiende que en realidad la confesión que se produce fuera del proceso no es un medio de prueba sino un hecho y que, como tal, su acaecimiento debe ser acreditado a través de alguna prueba: documental, testimonial o informativa
.
Sobre el punto, el Tribunal Superior ha dicho que el elemento de prueba por el cual se intenta demostrar que existió un reconocimiento fuera del proceso se valora según la sana crítica
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Recordemos que nuestro Código sólo considera la confesión extrajudicial “verbal”, señalando que ella será “ineficaz en todos los casos en que no es admisible la prueba testimonial” (art. 239)
.
En este medio de prueba pueden generarse las siguientes pruebas colaterales:
a) En no pocas oportunidades el dictamen en sí es una prueba de segundo grado. Así acontece cuando el perito “se limita a emitir su concepto, basándose en lo que surge de las otras pruebas del proceso sobre los hechos de éste (testimonios, confesiones, documentos, etc.)”
. Por ejemplo, en los juicios por accidentes de tránsito, cuando el técnico se apoya sólo en el croquis policial
.
b) El perito debe indicar las fuentes y el lugar donde ellas pueden ser consultadas, en caso de que alguna conclusión se asiente en “informes de terceros” o en “trabajos científicos” (art. 278)
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c) El informe del perito de control (sea apoyando, sea en disidencia) está concebido por nuestro ordenamiento como una “prueba con motivo de otra prueba”. Ciertamente, el art. 278 es categórico cuando señala que “no se tendrán en cuenta” los informes de los peritos de parte “que no se refieran expresa y concretamente” al presentado por el perito oficial. El consultor contratado debe indefectiblemente tomar como base y punto de partida al informe del perito oficial, y, en su caso, agregar elementos que convenzan al juez de que lo correcto es seguir (o apartarse de) las conclusiones del informe proveniente del “verdadero” perito
. Del carácter no autosuficiente se desprende, por ejemplo, que “sólo puede valorarse la opinión del perito de control si existe pericia válida”
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a) También funciona como prueba referida a otra prueba el dictamen explicatorio que el juez puede ordenar, con o sin instancia de parte. El art. 279 contempla la alternativa de que el tribunal, no bien presentado el informe, requiera el perito oficial que consigne mayores detalles en la respuesta dada a uno o más puntos
. Se trata –en terminología del art. 473, Cód. Procesal nacional– de casos donde el juez ordena que se “perfeccione” el informe obrante en autos
.
b) Si se pretende recusar al perito oficial, será necesario acreditar alguna causa legítima, anterior o posterior a su nombramiento (art. 268). Las pruebas se ofrecen en el mismo escrito de recusación (art. 269) y puede esgrimirse cualquier hecho que la parte entienda como relevante (art. 270). Si el perito niega el motivo, se fija a una audiencia, donde deben comparecer las partes con las pruebas que hayan de valerse, luego de lo cual se resolverá sumariamente (art. 273).
c) Cuando el perito oficial no cumple la labor encomendada y es removido de su cargo, el interesado puede producir prueba sobre las costas y los daños generados por aquél (art. 280). Pero deberá entablar una demanda, en la cual será competente el mismo juez (art. 7 inc. 1)
.
La sección sobre prueba documental prevé estas hipótesis:
a) Debe practicarse una pericia caligráfica cuando la parte niega haber otorgado el documento que le atribuye la contraria. La regulación actual releva del ofrecimiento subsidiario de esta prueba: la pericia caligráfica está implícita en todo ofrecimiento de prueba documental (art. 242)
.
b) Además, la parte que desconoce el documento que se le imputa tiene la carga de acompañar en el mismo acto de impugnación algún documento indubitado para el cotejo (art. 243). Si no ofrece esta prueba complementaria, la negativa es inoperante y el documento atribuido se tiene nomás por reconocido
.
c) Si se trata de un instrumento público, la vía para desvirtuarlo dentro del mismo proceso donde dicho instrumento ha sido ofrecido es el incidente de redargución de falsedad (art. 244). Sólo procede para cuestionar alguna cláusula relativa a “la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia”
. También permite denunciar adulteraciones posteriores (raspaduras, interlineados, o cualquier modificación del texto originario, suprimiendo o agregando elementos)
. Quedan entonces fuera de su ámbito las cláusulas que no hacen plena fe y los casos en que se afirma la existencia de algún vicio intrínseco (dolo, error, violencia), que no afecta el instrumento sino el acto jurídico instrumentado. El incidente (y en esto se parece a la apelación) se descompone en dos etapas: (i) planteo de la impugnación
; (ii) promoción del incidente propiamente dicho, dentro de los diez días de exteriorizado el cuestionamiento inicial. Se discute si el incumplimiento de estos pasos frustra la posibilidad de plantear luego la falsedad por demanda autónoma o mediante una denuncia en sede penal
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d) La traducción de documentos extranjeros (arts. 87 y 246) es también una prueba sobre prueba: documento que se refiere a otro documento.
e) Demostración de que es verosímil la existencia y el contenido de un documento de parte cuya exhibición la otra pretende y, además, que él resulta “necesario para la solución del pleito” (art. 253). En efecto, puede suceder que estos extremos requieran algún tipo de prueba adicional
.
El Tribunal Superior declaró la falsedad de un carnet de conductor, pese a que no se había deducido incidente de redargución, haciendo prevalecer un acta notarial, a la cual se agregó como elemento corroborante la propia declaración del conductor en sede policial. Hizo suya una cita de Borda, en el sentido de que “en caso de dos instrumentos públicos, el juez tendrá que decidirse por uno de ellos, lo que supone tener por falso el otro”
. Frente a dos pruebas tasadas que se neutralizan recíprocamente, resurge la sana crítica racional.
Adviértase cómo, en casos como éste, pasa a un segundo plano la necesidad de plantear en término y tramitar todo un incidente para verificar la falsedad: basta con incorporar el documento fehaciente dentro de los amplísimos espacios temporales que fija el art. 241
.
adveración
Indudable carácter complementario tiene el testimonio mediante el cual el tercero reconoce como suyo algún documento agregado por una de las partes
. Es que en estos casos la plena eficacia convictiva presupone cumplir un doble régimen: el de la documental y el relativo a la testimonial
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Corresponde analizar los supuestos a partir de los cuales pueden desmembrarse pruebas con motivo de un informe requerido a un tercero:
a) Reviste particular importancia la “impugnación por falsedad” y “la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación”; dicha objeción de falsedad deberá deducirse dentro de los cinco días de notificada la agregación del informe” (art. 324). El precepto requiere precisiones: (i) la igualdad procesal presupone, sin lugar a duda, que la objeción pueda ser formulada por el oferente y por la contraria
; (ii) debe distinguirse entre el simple pedido de exhibición del respaldo documental utilizado por el informante
y la eventual impugnación propiamente dicha del informe en sí, por existir discordancia entre la respuesta y la fuente (informe falso, por no concordar con el registro consultado para la contestación); (iii) en ciertos supuestos (por ejemplo, libros contables), puede suceder que la falsedad del informe sólo pueda ser demostrada mediante la intervención de un perito (en el ejemplo dado: un contador)
; (iv) si el informe cuestionado proviene de un fedatario que da cuenta de hechos en que intervino u ocurridos en su presencia, la vía para desvirtuarlo será la redargución de falsedad
; (v) si la falsedad no está en la respuesta emitida por el informante sino directamente en el archivo utilizado como fuente, no corresponde deducir la impugnación prevista en la norma bajo análisis: basta producir prueba en contrario para restar eficacia convictiva a la informativa (pero si el documento base es a su vez un instrumento público, habrá que deducir redargución de falsedad).
b) El informante puede negarse a responder “si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del tribunal dentro del quinto día de recibido el oficio” (art. 319). Al igual que cuando el testigo invoca un secreto para no responder una pregunta, aquí también es posible que el punto requiera producir algún elemento de convicción, que avale que la negativa está realmente justificada.
c) La entidad requerida tiene derecho a pedir reembolso de los “gastos extraordinarios” realizados para la producción del informe (art. 323). Naturalmente, deberá demostrar: (i) el monto de esos gastos
; (ii) que se trata de erogaciones que van más allá de lo ordinario, ocasionadas especialmente por la tarea de informar
. El juez debe correr vista a las partes antes de resolver. La norma da por descontado que esos gastos serán abonados por el oferente, sin perjuicio de su posterior reembolso en caso de que el contrario sea luego condenado en costas.
Pueden extraerse reglas comunes para el incidente de idoneidad de testigo, el de redargución de instrumento público y el de falsedad de prueba informativa:
a) posibilidad de rechazo
;
b) aplicación, en todo lo no regulado, de las normas del juicio abreviado (art. 427)
;
c) no se juzgan en una resolución interlocutoria específica: la decisión queda diferida para la sentencia;
d) por ende, no puede dictarse sentencia mientras no se haya concluido con el incidente sobre la prueba cuestionada;
e) sin embargo, el incidente no implica la automática suspensión del trámite del juicio principal
;
f) de allí es que corresponde la sustanciación por cuerda separada (art. 429);
g) respeto por la defensa en juicio del órgano de prueba afectado por la incidencia: el art. 244 dispone que “será parte el funcionario que labró el documento”. Según el caso, habrá que extender esta regla al testigo acusado de reticente o al informante cuya respuesta ha sido denunciada como falsa;
h) necesidad de que la sentencia se pronuncie sobre el incidente (art. 331)
y sobre las costas respectivas (art. 133)
.
En la parte general sobre prueba también existen hipótesis subsumibles en la categoría que hemos venido desarrollando:
a) Puede suceder que se demuestre, mediante evidencias específicas, que alguna de las pruebas ofrecidas es “imposible de producir” (art. 199); esto es, que en los hechos resulta impracticable
.
b) La concurrencia de “fuerza mayor”, a fin de suspender el período probatorio (art. 216), presupone un incidente en el cual se ofrezcan y se practiquen las medidas de prueba de las que surja dicha situación excepcional.
En la prueba anticipada, el solicitante “tiene la carga de acreditar, siquiera sumariamente (de acuerdo con el tipo de medida), los extremos indispensables para obtener su proveimiento”
. Sin embargo, resulta impropio exigir demasiada “ante prueba” para despachar esta clase de medidas urgentes. Se trata, más que todo, de la persuasión argumentativa que despliegue el interesado: “el tribunal accederá, sin sustanciación alguna, a menos que lo pedido resultare manifiestamente infundado” (art. 487)
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Revisten el carácter de “prueba sobre prueba” cuando el juez busca mediante ellas completar o aclarar una prueba ya obrante en el expediente. Básicamente, cuando se ordena que el órgano que originariamente emitió el dato de conocimiento se explaye y explique mejor qué ha querido decir o por qué dijo lo que dijo: ampliación de testimonio, de dictamen pericial o de informe
.
Hemos procurado mostrar cómo la actividad probatoria dista de ser lineal o unidireccional. Existen múltiples desprendimientos probatorios, donde el interesado busca producir datos de conocimiento con diversas finalidades:
a) que no se practique un medio de prueba ya ofrecido;
b) que no se valore un elemento de prueba ya incorporado;
c) que una determinada prueba se practique de una manera distinta a la “normal” o “típica”;
d) que se indemnicen los daños causados o sufridos por un órgano de prueba ■
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