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Desde hace un tiempo estamos escuchando voces que se pronuncian en erradas o equivocadas opiniones tales como que “basta la probabilidad para solicitar la condena” o que “los fiscales deben acusar siempre porque a ellos no les alcanza la duda o no pueden dudar” o que “más que fiscal es un defensor”, etc.(1). Tales expresiones provienen tal vez de mentes confundidas sobre la verdadera actuación y función de los representantes del Ministerio Público Fiscal en nuestro sistema de enjuiciamiento (acusatorio formal).
En efecto, el fiscal no es un acusador que persigue y defiende resueltamente o a ultranza un interés que, derivado de una simple sospecha transformada luego en una probabilidad, logre u obtenga una condena. En realidad, la verdadera actuación y función del Ministerio Público consiste en que, junto con el tribunal, aspira a que se dicte una sentencia justa así como igualmente puede considerar justa y deseable la sentencia absolutoria, por ejemplo, en el caso del
El Ministerio Público Fiscal debe cargar con la responsabilidad política de someter a una persona a juicio sin que el órgano jurisdiccional pueda inmiscuirse en tal decisión. Es necesario, por otra parte, determinar bajo qué condiciones el fiscal está autorizado a llevar un caso a juicio, de manera que su actividad no se convierta en un mero formalismo; para ello es ineludible que los representantesdel Ministerio Público sean lo suficientemente conscientes del poder que tienen en el ejercicio de la acción penal. Hoy parecería que en general existe entre los fiscales la idea de que cualquier asunto puede ser elevado a juicio; aun quedando medios y objeto de prueba pendientes de producción, o aun no estando acreditados todos los extremos de la imputación, se suele escuchar: ¡todo se resolverá en el juicio! o ¡que lo resuelva la Cámara! Es ésta una postura desatinada, no sólo por cuestiones éticas ligadas a la responsabilidad del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, sino que ello no permite que la investigación cumpla con su objetivo: sanear y hacer llegar a juicio sólo aquellos casos con probabilidad de obtener condena, y, sobre todo, en atención al respeto por las garantías constitucionales que protegen a la persona sometida a proceso(3).
Para que ello sea posible, hay dos principios que el Ministerio Público Fiscal debe respetar a como dé lugar: el
Jamás el fiscal puede acusar cuando en él haya duda en la verificación de los hechos atribuidos o en la participación criminal del acusado, aun cuando haya una instrucción general o particular emanada del Superior que imponga que los fiscales deben acusar siempre, pues ésta colisiona con su convicción jurídica, por lo que, de ser así, viola el principio de legalidad.
El Ministerio Público Fiscal no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución, como es el caso del acusador en el proceso angloamericano, sino para ser “custodio de la ley”(6); ello significa que su tarea consiste en velar en favor del acusado –
Las ideas o expresiones con las cuales iniciamos este ensayo, reiteradas en exceso, dan la impresión de que lo que se pretende es que los representantes del Ministerio Público Fiscal sean inflexibles, implacables y persecutores con saña, a quienes todo lo humano les resulta extraño y que con fariseísmo subalterno contabilizan las absoluciones como derrotas y las condenas como triunfos. Esta imagen acrítica de la Justicia es tan sugestiva que la forma verdadera del Ministerio Público Fiscal puede aparecer tras de ella como un cumplido piadoso de creación o una postura demagógica para un festejo. Si ello es así, no se ha comprendido ni se comprenderá la actuación y función del Ministerio Público Fiscal.
La actuación del Ministerio Público Fiscal debe ejercerse con “objetividad” o “criterios objetivos”. El Ministerio Público Fiscal raramente fue concebido como una “parte” en sentido estricto (pues no desarrolla intereses en particular, tal como ocurre, por ejemplo, en el modelo estadounidense), sino que, antes bien, fue siempre ubicado –y se lo sigue ubicando– como el órgano que investiga la búsqueda de la verdad de los hechos y está dotado de los poderes de impulso y prosecución de la acción penal. Es original entonces que, en un sistema de enjuiciamiento en el que se inserta el nuestro, el órgano en cuestión haya sido siempre concebido como “objetivo” e “imparcial”. También se debe a que la existencia del Ministerio Público Fiscal, en el modelo continental, se ha justificado históricamente por la necesidad de oponer un contradictor al imputado, para que éste pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa en juicio, dejando al juez o tribunal en una situación de ajenidad o imparcialidad frente al caso concreto que le toca juzgar. Por eso el fiscal no sería una “parte” en sentido material, sino, una “parte” en sentido meramente formal o instrumental.
Debemos expresar también que el Ministerio Público Fiscal es al menos en materia penal un órgano judicial (Const. Pcial. Parte 2ª, Secc. 3ª, Capítulo 5º, artº. 171) aunque como un “orden independiente de los tribunales, pero perteneciente al Poder Judicial” y es el que tendrá a su cargo la persecución penal, de manera que aquella pertenencia a la función judicial garantiza la
Éste es un deber radical de la actuación del Ministerio Público Fiscal, que en Córdoba tomó forma expresa, esencial y destacada a partir de la reforma de la Constitución Provincial de 1987 (artº. 171): “El Ministerio Público…‘Ejerce sus funciones con arreglo a los principios de legalidad, imparcialidad,…”.
El Ministerio Público Fiscal fue concebido ocasionalmente como una parte en sentido estricto, aunque en realidad el término ‘parte’ es inconveniente cuando no erróneo en Derecho Procesal Penal, en el procedimiento común cuyo origen se remonta al llamado Derecho Europeo Continental(10); o bien como lo llama Vélez Mariconde(11), “actor penal público”, con el objeto de que el término o vocablo con que se suele identificar, “acusador”, aleje de la mente la idea de un sujeto que siempre debe acusar, como si el Ministerio Público Fiscal no tuviera el deber de instar el sobreseimiento o requerir la absolución(12). El deber del Ministerio Público Fiscal no reside en verificar el hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictual objeto del procedimiento, tanto en perjuicio como en favor del acusado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Ambos “están ligados –uno para dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir– por la regla que les exige que, si no obtienen la certeza, se deben pronunciar a favor del imputado” (Cfme. Maier, ob. cit., T. I, pp. 508-509, Ed. Del Puerto, 2003), pues no debe estar movido por intereses particulares ni debe actuar sobre la base de subjetivismos(13), relativismo o escepticismo(14) (Vgr.: el modelo estadounidense). En la actualidad, en los Estados Unidos de América el derecho establece un régimen de persecución penal pública en el cual la acción penal es ejercida discrecionalmente por los fiscales bajo un sistema estructurado sobre el principio de oportunidad absoluto (15).
El sistema estadounidense es el modelo más acabado de enjuiciamiento penal formalmente acusatorio (16) y, dadas sus características de procedimiento de ‘partes’(17), lo torna en un sujeto decididamente subjetivo, relativista, escéptico y parcial. Por el contrario, en nuestro sistema, tanto el tribunal como el Ministerio Público Fiscal, si bien desempeñan una actuación disímil,
El Estado, que representa una unidad sustancial al imponerse la tutela del interés público, perfila las actividades del juez y del fiscal con el solo propósito de dar entera satisfacción a las exigencias de justicia. Por ende, los actos de los órganos estatales –jurisdiccional y requirente– deben estar guiados por un principio de ‘equidad’ en la búsqueda de la verdad; en tanto, uno debe requerir un fallo justo y el otro, otorgarlo. Ambos se inspiran en la misma finalidad, “administrar justicia conforme a derecho”. En virtud de ello, es apropiado afirmar que el Estado actúa mediante sus órganos como un sujeto imparcial que aplica el Derecho a los individuos con un criterio objetivo de justicia. Bajo un aspecto sustancialista, la actividad y función del Ministerio Público Fiscal procura defender y actuar el orden jurídico con imparcialidad y objetividad; en este sentido, el Ministerio Público Fiscal, con la finalidad de lograr su control, debe formular motivadamente sus requerimientos y conclusiones oralmente en los debates y por escrito en los demás casos; si el dictamen o su requerimiento fiscal no resulta razonable o bien no respeta los principios y las reglas de la lógica, deberá el tribunal declararlos nulos. Es que la deficiente actuación del fiscal afecta las disposiciones referidas a su intervención y su participación en los actos en que ella sea obligatoria, lo que implica una violación de las normas constitucionales que rigen el debido proceso. Este control le corresponde al tribunal, que debe limitarse a verificar si los dictámenes o conclusiones finales del fiscal cumplen con los requisitos de legalidad y razonabilidad y si surgen como derivación lógica y razonada del derecho vigente y de la prueba producida en la causa; por el contrario, no procede la declaración de nulidad por el hecho de discrepancia con el criterio del Representante del Ministerio Público Fiscal sin que se evidencie ningún vicio estructural en el acto.
El Ministerio Público Fiscal es custodio de la legalidad, y ello tendría por consecuencia que ese órgano público no sólo debe perseguir la condena del culpable, sino que, paralelamente, debe prever que ninguna persona sea condenada por un hecho que no cometió o en el que no participó, etc. La CN, art.120, recoge este principio cuando establece que este órgano público tiene por función “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad”.
Si el Estado ha decidido ordenar los conflictos tanto individuales como sociales originados por la violación de la ley penal, entonces el Estado crea el Ministerio Público Fiscal cuyos funcionarios (representantes del Ministerio Público Fiscal) tienen el poder de persecución penal, y les ha impuesto a éstos el deber de resolver todo conflicto de aquel tipo, única y exclusivamente mediante la averiguación de lo “objetivamente” ocurrido y la aplicación de la ley penal (principio de legalidad), por lo que los fiscales no podrían apartarse de una actuación objetiva. En la búsqueda de la verdad de lo ocurrido, estarían en inmejorables condiciones para establecer los hechos tal como habrían ocurrido, orienta a los fiscales para propiciar una correcta aplicación de la ley penal (solicitando castigo o no en función de las conclusiones de la investigación o del juicio). Por ello, el principio de legalidad conduce al “principio de objetividad”, cuyo destacado es la necesidad de fundar los dictámenes y la actuación del Ministerio Público Fiscal en criterios objetivos respecto de la construcción de la verdad acerca del objeto procesal. Este principio de objetividad excluye toda idea relativa al desarrollo de un interés subjetivo o de utilidad política por parte del órgano fiscal. Es evidente que la actuación y función de este funcionario debe ser “desinteresada o desapasionada”, lo cual lo coloca en la objetividad e imparcialidad; esto lleva a que el representante del Ministerio Público Fiscal debe ceñirse a la “realidad objetiva” para, llegado el caso, incluso no acusar(20). El principio de objetividad del fiscal ha sido receptado también por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 327:5863), cuando uno de sus ministros (Dr. Maqueda) expuso “…sus integrantes tienen el
El principio de imparcialidad(21) al que hacen referencia las directrices mencionadas, es una imparcialidad en relación con quien es perseguido y en la obtención de la prueba para el descubrimiento de la verdad, no debiendo considerar en la determinación de la forma y profundización de la persecución criterios políticos, religiosos o raciales, estableciéndose, además, que el Ministerio Público Fiscal no puede ser considerado como un órgano persecutor a cualquier precio, cuya finalidad principal es conseguir condenas a como dé lugar, sino que debe velar por el efectivo cumplimiento de las garantías constitucionales que protegen al acusado, aun a costa de la “verdad real” y el “hacer justicia”. En lo que atañe a lo aquí considerado, las disposiciones expresan en la Directriz 23: “Los Fiscales ‘respetarán’ las presentes Directrices. Además, harán todo lo que esté en su poder por evitar que se infrinjan y se opondrán activamente a ello”, y 24: “Los fiscales que tengan motivos para estimar que se ha cometido, o que está por cometerse, una violación de las presentes Directrices, lo comunicarán a sus superiores jerárquicos y, cuando sea necesario, a otras autoridades u órganos competentes, con facultades en materia de revisión o recurso”, esta dos últimas Directrices son una forma de protección contra aquellas instrucciones emanadas del Superior que pretendan desconocerlas o quebranten el principio de legalidad estricta.
Conforme al Diccionario de la Real Academia, la voz “objetivo”, en sus dos primeras acepciones, expresa en un sentido lo “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o sentir”, y en otro, aquel que es “desinteresado o desapasionado”. Desde una orientación de la Teoría del Conocimiento o Gnoseología o Epistemología, “objetivo” literalmente es lo que implica relación con el objeto y, aplicado a cualquier acto de conocimiento, le atribuye, en general, interés y respeto por la realidad o los hechos. Lo objetivo es, en su sentido fundamental, lo que está determinado por el objeto, desde el objeto o que está en el objeto. Objetivo se opone a subjetivo de la misma manera que la realidad de una cosa se opone al modo en que diversos sujetos la perciben. Por otra parte, y puesto que “objeto” no significa necesariamente “ente real”, el término “objetivo” no es sinónimo de real, como “subjetivo” no lo es de irreal. No obstante, es preciso matizar este sentido general y distinguir en el uso de esta voz tres acepciones distintas:
a) La primera es la que ya hemos indicado conforme al Diccionario de la Real Academia. En este sentido, “objetivo” significa relación con el objeto y, aplicado a cualquier acto de conocimiento, atribuye interés y respeto por la realidad o los hechos;
b) Significa aquello hacia lo que tiende una acción, es decir, la finalidad que se propone todo acto intencional o todo acto humano (el objetivo a conseguir…); y
c) Significa también lo “imparcial” y opuesto a lo subjetivo. En este sentido se habla de “datos objetivos”, aunque se ha señalado la imposibilidad de tal objetividad. Nietzsche, por ejemplo, señala que nunca hay propiamente datos sino que siempre se trata de interpretaciones. En Filosofía de la Ciencia remite a la característica fundamental del conocimiento científico, a saber, la objetividad, en el sentido en que se dice que el conocimiento científico es verificable, comunicable y reproducible. No obstante, determinadas concepciones de la filosofía de la ciencia contemporánea recalcan también que todo dato es un dato interpretado desde algún marco teórico.
Conforme al concepto de objetividad que debe observar el fiscal, en su dimensión desde la Teoría del Conocimiento o Gnoseología o Epistemológica(22), deberá tratar los hechos de la causa de manera objetiva, es decir, deberá atenerse al objeto y deponer su manera subjetiva de pensar(23). Con ella, agrega el profesor Bertolino, “se le está exigiendo (al fiscal) una actuación leal, siempre en dirección al “objeto de la controversia”, y explica que tal exigencia tiene que ver con la “honradez” o “lealtad” con que debe actuar(24). Una conducta leal es una verdadera exigencia de proceder, es decir, una disposición de ánimo del fiscal en la actuación durante la investigación penal preparatoria y posteriormente en el juicio. Es la manera o modo de conducirse en el espacio alcanzado por sus funciones procesales, es decir con legalidad, verdad, realidad(25).
Dejar a un lado la manera subjetiva de pensar (ya lo hemos referido) significa que el fiscal actúe lealmente; no ha de confundirse “subjetivo” con la voz “lealtad”: desde este punto de vista, en el aspecto de un razonamiento moral, el sujeto llega a la conclusión de que está moralmente obligado a hacer o a no hacer algo. Se trata de una reflexión práctica o de la razón práctica por la que, a partir de un principio moral universal, uno se pregunta qué debe hacer en una situación determinada: a partir del principio y vista la situación concreta, se llega a una decisión o a un juicio moral; se trata, pues, de justificar la afirmación “debo hacer tal cosa”. Aristóteles denomina a esta reflexión práctica “silogismo práctico”. En un segundo sentido, un argumento moral es un razonamiento con el que se dan razones para sostener que una cosa o una acción es buena o mala. Esto es, para justificar el enunciado “tal cosa es buena”. Tanto en un caso como en el otro,
Entendemos que es posible una investigación absolutamente objetiva, toda vez que la condición básica del conocimiento científico es, precisamente, la objetividad del saber y la neutralidad de la ciencia en la búsqueda de la verdad (búsqueda independiente de los deseos e intereses de los investigadores; en el caso de los fiscales, quienes deben investigar y agotar todas las hipótesis posibles de la investigación, tanto para la persecución como para la defensa). Lo objetivo hace referencia a aquello que existiría en la realidad, fuera del sujeto que lo conoce. El fiscal no observa toda la “realidad” que lo circunda, lo cual resulta imposible, sino sólo aquello que le interesa en función de su hipótesis. No está autorizado a formular hipótesis por mera curiosidad, pero sí está empujado, necesariamente, a elaborar hipótesis, pues sobre ellas y sólo sobre ellas, deberá encauzar su trabajo. Pero estas hipótesis no pueden ser arbitrarias, sino que deben referirse a un ‘hecho’ que tuvo existencia o existió en el mundo exterior y que sea encuadrable en un tipo penal, es decir, que razonablemente haya podido ocurrir, para lo cual, además, deberán explicitarse los indicios y presunciones que le dan a tal hipótesis un mínimo de admisión inicial(26).
Ahora bien, En el camino que deberá realizar el Ministerio Público desde el inicio de la investigación y, en su caso, lograr la acusación y más tarde, durante el juicio, puede irrumpir la duda. “El surgimiento de la duda sólo puede tener lugar en el aparecer de elementos que son demostrativos de que no permiten sostener una probabilidad para alcanzar una acusación o una certeza para condenar” (por mínimos que sean aquellos elementos), lo cual tiene por consecuencia que la función de haberse “introducido la duda” (sea dando pie al inicio de una investigación y llegar a una probable acusación penal) se resuelve, siempre, en la función de “introducir una racional duda o razones de la duda” (no una duda razonable)(27), constituida, precisamente, por los “elementos de la acusación” (por mínimos que éstos sean).
Finalmente citamos a Cafferata Nores quien expone: “Los integrantes del Ministerio Público deben ser objetivos en su actuación persecutoria debiendo procurar la verdad sobre la acusación que preparan o sostienen, y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones (resulten contrarias o a favor del imputado). No pueden ocultar, por cierto, los elementos de convicción favorables a la defensa. Este deber de objetividad tiene su reflejo en los códigos que autorizan al Ministerio Público Fiscal a instar el sobreseimiento o requerir la absolución del imputado e, incluso, a interponer recursos en su favor. El Ministerio Público Fiscal, entonces, continuando con lo que ya dijera Vélez Mariconde, ‘no es un acusador à outrance’: sus requerimientos estarán orientados por lo que “en derecho constitucional, penal y procesal, corresponda”, pues sólo así cumplirá bien su función de promover la acción de la justicia ‘en defensa de la legalidad’ (art. 120, CN). Esta idea se refuerza con aquellas disposiciones procesales que establecen su imposibilidad de actuar en algún caso concreto, si lo comprendiera respecto de cualquiera de los interesados, una causa de inhibición o recusación (que son casi las mismas que se prevén respecto de los jueces). El imperativo de objetividad también exige que los funcionarios del Ministerio Público Fiscal se responsabilicen de que todos los instrumentos procesales que tienden a vincular a una persona con el ejercicio del poder penal del Estado por atribuírsele participación en un delito,
El Estado por medio de la función judicial y de sus órganos específicos debe tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del proceso; por lo tanto, el principio de legalidad gobierna la actuación del Ministerio Público Fiscal y el de velar por la búsqueda de la verdad de los hechos sucedidos actuando con objetividad, imparcialidad, buena fe y lealtad.
El hecho de que el órgano encargado de la investigación cerrara la investigación, aunque fuera en términos provisorios, sin agotar ninguna de las hipótesis investigativas, con fundamento en juicios conjeturales sin que haya probabilidad, demuestra que actuó de manera incompatible con su función de realizar una investigación objetiva, exhaustiva y efectiva.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (in re “Anzualdo Castro Vs. Perú”, sentencia del 22/9/2009) ya ha establecido que el principio de legalidad de la función pública, que gobierna la actuación de los funcionarios del Ministerio Público, obliga a que su labor en el ejercicio de sus cargos se realice con fundamentos normativos definidos en la Constitución y las leyes. De tal modo,
<hr />
*) Fiscal de Cámara.
1) Al parecer estos mensajes absurdos han desoído las enseñanzas del Dr. Vélez Mariconde. El maestro dijo: “consolidados dos principios ‘ne procedat iudex ex officio’ y prevaleciendo el concepto de que ‘la acción penal es pública’, el primero exige, para asegurar el derecho de defensa, la intervención de un acusador independiente del juzgador, es decir excluye absolutamente la posibilidad de que, como ocurrió en el proceso inquisitivo, una misma persona asuma las funciones de ambos; y la naturaleza pública de la acción penal, impuesta por el concepto de que el delito atenta contra el orden jurídico-social,… determinó la injerencia directa del Estado mediante el Ministerio Público Fiscal… Este órgano estatal desprovisto de todo interés subjetivo, iluminado solo por la idea de justicia y sometido siempr
