Mediación en Argentina: La protección extrajudicial de los derechos

I.1. Acceso a la Justicia: paradigma y equidad
Tratar la protección de los derechos en el ámbito judicial o extrajudicial remite a profundas reflexiones acerca del paradigma en que nos posicionaremos, comenzando a descentralizar el reparto de poder para conseguir el objetivo: el Estado devuelve poder a los involucrados en un conflicto hasta que lo solucionen o admitan el fracaso para hacerlo.
Luego de varios años de investigaciones en el campo socio-jurídico con foco en soluciones autocompositivas (1), nos enrolamos en lo que denominamos paradigma emergente, que conduce a verdades abiertas (2) abandonando el positivismo monista para entender al mundo, siempre, en permanente construcción. Promueve así la interdisciplina, como cruce de disciplinas para sumar. Trabaja con conjunciones «y» en lugar de disyunciones «o», sintetizando sumatorias en lugar de exclusiones.
Es por lo tanto historicista, no abandona ni desconoce el pasado, sus métodos y antecedentes. Focaliza en el hombre, en el grupo y en la sociedad. Prioriza la comunicación (3): el lenguaje y las redes sociales.
I.2. La equidad considerada por Aristóteles como ineludible complemento de la justicia acude en su auxilio cuando dos concepciones de la justicia chocan entre sí, por cuanto tiende a la reducción de la desigualdad: «Con la equidad ocurre una adaptación de las normas a un caso específico que no estaba previsto en aquellas. Permite corregir una desigualdad que resultaría de la aplicación rígida de una norma general sin tener en cuenta otras normas posiblemente aplicables»(4 ). Desde un paradigma abierto, compartiendo una concepción de justicia y de equidad, la formalización de la justicia puede avizorarse tanto a partir del Estado-Poder Legislativo (leyes) y Poder Judicial (sentencias) como partiendo de la comunidad (convenciones, acuerdos).
En este último caso operan los métodos de avenimiento, sobre todo negociación y mediación. Y en la mediación opera ese tercero neutral con visión de equidad para lograr la «adaptación de las normas a un caso específico que no estaba previsto en aquellas, permitiendo corregir desigualdades que resultaría de la aplicación rígida de una norma general sin tener en cuenta otras normas posiblemente aplicables».
Lo hace a través de formas procesales: el proceso de mediación cuyo objetivo es la terminación del conflicto, formalizando esa culminación en un acuerdo con forma estructural de ley para las partes.
Es decir, promovemos el abordaje de la solución de los conflictos, operativo y exigible para las partes. En suma, desde la mediación jurídica, que es aquella en la cual se encuadra la pretensión de las partes con fundamento o base en el derecho y por ende se encamina el caso hacia una solución que responda a parámetros jurídicos. Y, para que la solución incumplida pueda -en su caso- realizarse judicialmente, debe considerarse enmarcada en el principio de defensa de los derechos, siendo esencial para ello la presencia y control del abogado de parte y como tercero mediador (sin perjuicio de la co-mediación en interdisciplina), por cuanto la mediación jurídica aporta soluciones sustentables y operativas, en sede judicial como extrajudicial.

2. Los sistemas de mediación en la República Argentina
A) Los posibles caminos de solución de los conflictos tienen dos vías de canalización desde la mirada de la mediación (5): una mediante la vía judicial y la otra mediante la vía extrajudicial, que es aquella mediación realizada en ámbitos que están fuera del sistema judicial.
B) Los sistemas de mediación para el abordaje de los conflictos jurídico-judiciales tomados como modelos de gestión en Argentina responden a cuatro formas diferentes de implementar la mediación en el sector Justicia:
a.- Sistema conectado con el tribunal (ej., leyes nacionales, Prov. de Córdoba);
b.- Sistema anexo al tribunal (ej., ley Prov. Río Negro).
c.- Sistema «relacionado con el tribunal» (su validez es reconocida en general por la legislación argentina).
d.- Sistemas mixtos.
a.- Por mediación «conectada con los tribunales» se entiende el sistema en el que el Poder Judicial participa pero no administra. Pero sí responde en forma conjunta con el ente administrador en lo que respecta a la calidad del servicio, ya que ésta es una nueva función de la administración de justicia.
b.- Se define como mediación «anexa al tribunal», al sistema que es administrado por el Poder Judicial y por lo tanto éste es el órgano responsable de la capacitación de los mediadores, de la calidad de servicio de mediación, del monitoreo y finalmente de la evaluación del programa.
c.- La mediación «relacionada con el tribunal» se refiere a que ella connota y denota la mediación administrada por las partes y cuyos efectos, a pedido de partes, son reconocidos judicialmente. Es decir, no transita en contextos jurisdiccionales, pero lo resuelto por los involucrados en el tema es acogido por las autoridades públicas – administrativas y judiciales-.
d.- Entendemos por sistema mixto a aquel que combina, por ejemplo, el modelo descripto en a) con el señalado en c), que es el de mayor adhesión en nuestro país, ya que permite la coexistencia de la mediación judicial -estilo evaluativo- con los procesos de avenimiento extrajurídico-judiciales que se realizan en diversas instituciones sociales públicas y privadas, y que luego en su caso, pueden tomarse como antecedente por el juez.
Ello así, cuando hablamos de mediación previa, tenemos a la vez que diferenciar si nos referiremos a la prejudicial, ya que se considerará previo también todo proceso de mediación ocurrido sin ingresar a tribunales y sin intención de hacerlo (sistema mixto: mediación conectada y mediación relacionada). Esta diferencia no es menor: cuando se tenga por válida la mediación realizada antes de la presentación de la demanda -declaración en el formulario de admisibilidad- deberá consignarse, a esos efectos, si las partes fueron en su caso asistidas por abogados y si intervino un mediador también abogado, habida cuenta de las garantías que requiere la protección de los derechos de los justiciables; todo ello hará en tribunales a la evaluación jurídica de la exigencia de cumplimiento no solo de lo acordado, sino de los requisitos formales previstos justamente en la ley (6), por cuanto el acceso a la justicia se produce a partir de la instancia de Mediación.
Una breve observación más en este punto:
Suelen usarse indistintamente los términos sistema, modelo, mediación, estilo, para hacer referencia a los sistemas descriptos. Consideramos más adecuado el término sistema, por cuanto la mediación como proceso vendrá a integrarlo. Y reservamos el vocablo modelo, para describir las tendencias doctrinarias y el uso de herramientas típicas de cada corriente. Así, por ejemplo, Modelo Harvard, los siete pasos del proceso de negociación hacia un acuerdo seguro. Narrativo, basado en la historia narrada por las partes y la búsqueda de una historia alternativa -muy usado por sicoterapeutas-). Transformativo, que conduce a que cada participante redescubra su potencial -empoderamiento- con el fin de transformar las conductas y relaciones -elegido por mediadores en el ámbito social, educativo, penal, carcelario.
Estos Modelos pueden responder a su vez a Estilos, que referencian el perfil elegido por el mediador para realizar su trabajo. Los más conocidos: Evaluativo, que busca dirigir sostenida y enérgicamente el proceso de mediación sin perjuicio de las técnicas usadas -a este modelo tiende el mediador jurídico y el judicial, máxime si es abogado-. Facilitativo, que permite el manejo del proceso a las partes y en el que el mediador interviene limitadamente -responde a éste el modelo transformativo-. Y tengamos en cuenta que nada tiene que ver el modelo y estilo a que el mediador adhiera con el sistema que la ley establezca.
C) El reenvío a mediación
Sin perjuicio de instalar la mediación como etapa previa, consideramos beneficioso conservar el sistema intraprocesal que Córdoba prohijó con la ley 8858 del año 2000 que, aunque no óptimo, es uno de los pocos que arroja resultados significativamente positivos.

3. El impacto de los acuerdos provenientes de mediaciones en los ámbitos extrajudicial y judicial
Las mediaciones, tanto las celebradas en ámbitos extrajudiciales como judiciales, concluirán con acuerdos válidos entre los involucrados, sean éstos provenientes de ámbitos extrajudiciales como judiciales.
Esos acuerdos válidos para las partes pero sin posibilidad de ejecución por sí mismos, podrán ser libremente homologados, tal como lo establecen las distintas leyes de mediación. El Estado confiere a los jueces la posibilidad de enmarcar dichos acuerdos en el sistema jurídico (7). El procedimiento está regulado por las leyes de mediación para que en un eventual incumplimiento los involucrados puedan concurrir a los fines de su ejecución, pero sólo ingresándolos al sistema judicial con las normas y reglas preestablecidas por el ordenamiento jurídico, en el cual el juez analizará su sujeción al mismo (8 ).

4. El rol del abogado en las audiencias de mediación
El abogado que asiste a la parte en un litigio debe comprender y analizar cada caso en concreto buscando, empáticamente, la mejor solución para el interés de su cliente: aunque el conflicto ya se haya judicializado, si es mediable, debe demostrar su pericia para negociar; ya que haciendo un análisis desde su praxis puede visualizar un camino, una salida más propicia desde los costos y los tiempos. La finalidad será el cumplimiento del acuerdo y no la mera utilización de la instancia como técnica procesal de dilación en los casos de mediaciones judiciales con instancias obligatorias.
El rol del abogado implica compromiso y estrategia. Por ello es necesario formar operadores jurídicos con habilidades en negociación para ámbitos tanto judiciales como extrajudiciales, porque estamos convencidos de que el cambio social y el abandono de las mentalidades suma cero como regentes de relaciones humanas, se generan especialmente desde el sector del Derecho.

5. Conclusión
a.– Ante los cambios en el devenir incierto y la constante evolución social, el esfuerzo del sistema jurídico-judicial debe ir acompañado del esfuerzo del ciudadano requirente del servicio.
b.- En la mediación opera ese tercero neutral con visión de equidad para lograr la «adaptación de las normas a un caso específico que no estaba previsto en aquellas, permitiendo corregir desigualdades que resultaría de la aplicación rígida de una norma general sin tener en cuenta otras normas posiblemente aplicables».
c.- Una ley de mediación con un sistema mixto (aquella que contempla los dos tipos de conflicto, tanto aquellos que invocan intereses como los que invocan derechos y que combina, por ej., el modelo conectado a tribunales, con el relacionado a tribunales) permite la coexistencia de la mediación judicial con los procesos de avenimiento extrajurídicos que generará una mirada de apertura hacia los distintos tipos de conflictos y por ende su solución.
d.- El abogado de parte que ingresa a las audiencias de mediación debe estar preparado desde la teoría y la práctica para iniciar y mantener negociaciones que sean propicias en dichos ámbitos. Debe tender a fomentar la concreción de acuerdos que sean sustentables, esto es, susceptibles de cumplimiento efectivo■

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*) Dra. en Derecho y Cs. Soc. UNC. Prof. Teorías del Conflicto, de la Decisión y Métodos RAC. Facultades de Derecho UNC y UCC.
1) Vé., entre otros: Di Pietro, M. Cristina, La Superación del Conflicto, 1ª y 2ª edic., Editorial Alveroni, Córdoba, ediciones 2011, 2017; “La realidad de la mediación judicial en Córdoba”, en Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, LL. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Vol. II, N° 1, Nueva serie II.
2) El paradigma emergente se nutre, entre otros, del pensamiento similar al de sociedad abierta de Carl Popper; es sistémico. Mira el conflicto desde la evolución y consecuencia positiva (Coser). Véase en Martínez Paz, Fernando, La política educacional en una sociedad democrática, Ediciones Mateo García, 1989, 1a. reimpr. 1996; Páez, Roberto Oscar, Seminario Fundamentos de la Interdisciplinariedad en las Ciencias Humanas, Sociales y Jurídicas, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales –CIJS–, Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UNC, Córdoba, 2010.
3) Vé. Wastzlawick, Paul, ¿Es Real la Realidad?, Ed. Herder, Barcelona, 1994, pp. 181 y sigs.
4) Velasco, Marina, ¿Qué es la Justicia? Argumentos filosóficos sobre lo justo e injusto. Colección Cienciajoven N° 39, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2011.
5) Recordamos que la mediación es siempre voluntaria, ya sea mediación en ámbitos extrajudiciales como en ámbitos judiciales, sean éstos de instancia obligatoria o de instancia voluntaria. Di Pietro, María Cristina, La Superación del Conflicto, op. cit.
6) Debieran evitarse las críticas y oposiciones como las venidas de la escuela platense de Derecho Procesal, la que durante años impidió la sanción de una ley de Mediación para la provincia de Buenos Aires, bajo el argumento de la vulneración de los derechos de las personas y la afectación de la debida defensa –vg. Berizonce, Roberto–. Aquella provincia cuenta con Ley de Mediación desde el año 2013 y la administración del sistema quedó en cabeza del Colegio de Abogados.
7) Pilia, Carlo, “L’essenza volontaria del procedimento di mediazione e dell’accordo di conciliaziome”, en Quaderni di Conciliazione Nº 7, Edizioni AV di Antonino Valveri, Cagliari, 2017, pp. 138/145.
8) Vé. arts. 43/45 de homologación de acuerdos provenientes de mediaciones extrajudiciales, Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba 10543, de reciente aprobación.