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En forma reciente ha tenido lugar la resolución del amparo ambiental presentado por los vecinos de la empresa Porta Hnos SA ante la Justicia Federal con el objeto de que se ordene al Estado Nacional hacer cesar la contaminación ambiental atmosférica que su construcción y puesta en funcionamiento produce, declarando su clausura y cierre definitivo por carecer de habilitación legal y por no haber concluido de manera integral y en forma previa con la Evaluación de Impacto Ambiental.
Así, y si bien el amparo fue rechazado, se ordenó a Porta Hnos SA acreditar en el plazo de 90 días la realización del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental a fin de que la autoridad de aplicación amerite la procedencia de la obtención de la licencia ambiental para la actividad desarrollada por la empresa, todo ello bajo apercibimiento de tomar las medidas conducentes en los términos del artículo 41 de la Constitución Nacional.
En este contexto, y aun más a la luz de dicha resolución, la presentación en concurso preventivo de la conocida fábrica de bioetanol, abre las puertas a un tema de escaso tratamiento en los procesos colectivos de crisis:
Desde la reforma constitucional de 1994, mediante la incorporación del artículo 41, se ha consolidado el reconocimiento del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. A partir de entonces, se introdujo la noción de presupuestos mínimos de protección ambiental, sancionándose en el año 2002 la Ley 25675 de Política Nacional Ambiental, conocida como Ley General del Ambiente (en adelante LGA).
A su vez, con la sanción del Código Civil y Comercial, los derechos de la tercera generación han adquirido mayor protagonismo. Los derechos del consumidor han sido sin duda la incorporación más esperada; no obstante, las cuestiones ambientales han tenido recepción en el nuevo texto, con importantes consecuencias en el ejercicio de los derechos individuales y estableciendo un sistema de responsabilidad civil que pondera la prevención de daños por encima de la clásica función resarcitoria o indemnizatoria de la responsabilidad. Ante este panorama, los operadores del derecho tenemos la obligación de cumplir y procurar el cumplimiento de la manda constitucional de protección ambiental, así como los presupuestos mínimos dictados en consecuencia, incluso en los procesos concursales y falenciales.
La ley 24522 no tiene una regulación específica en materia ambiental, de allí que la integración de la legislación aplicable sea una tarea que recae en los jueces, en el ejercicio de su función integradora del derecho, hasta tanto se brinde una solución legislativa que nos provea de seguridad jurídica en orden a determinar cómo proceder ante la existencia de pasivos ambientales, especialmente con relación a la atribución de responsabilidades y la obligación de restaurar el medio ambiente.
El presente trabajo partirá del análisis de la sentencia de apertura del Concurso Preventivo de Porta Hnos SA dictada por el juez a cargo del Juzgado de 52ª Nominación de esta ciudad, quien, ponderando lo dispuesto por la Ley Nacional N° 25675 y la Ley Provincial N° 10208, ordenó a la Sindicatura la inclusión de información ambiental en oportunidad de la presentación de los Informes del art. 14 inc. 12 y 39 inc. 3 de la Ley de Concursos y Quiebras (en adelante, LCQ).
El objetivo de estas notas será abrir el debate con relación al modo en que la legislación concursal puede integrarse con la normativa ambiental a los fines de procurar respuestas que puedan cumplir con el mandato constitucional de la protección del medio ambiente como derecho humano que requiere especial protección, ponderando la necesidad de alcanzar soluciones que efectivamente tiendan a su reparación, mediante el tratamiento de los pasivos ambientales de manera diferenciada del resto de los pasivos, por la especial trascendencia que ellos tienen en la sociedad en la que vivimos.
sano en nuestra legislación
Como adelantamos en el libelo introductorio, el derecho a un ambiente sano ha sido incorporado en nuestra Constitución Nacional en el art. 41 mediante la reforma del año 1994. La norma reza:
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos”.
Tal como lo sostienen Morales Lamberti y Novak(1), la metodología y técnica de la previsión constitucional demuestra que nuestros constituyentes se han enrolado en la tendencia doctrinaria que encuadra los derechos ambientales entre aquellos de naturaleza básica, denominados de tercera generación, siguiendo la posición esbozada en la Declaración de Estocolmo de 1972.
La importancia del artículo transcripto se deduce de su propia redacción. En primer lugar, por la inserción del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano como un derecho humano básico y personalísimo que todos los habitantes deben gozar.
Asimismo, señala: “Se ha postulado
Por su parte, la mención de que el daño ambiental generaría prioritariamente la obligación de recomponer, resultaba vanguardista a la luz del sistema de responsabilidad vigente en el Código velezano que privilegiaba un sistema resarcitorio de responsabilidad. Con la sanción del Código Civil y Comercial en el año 2015, y con el foco en la prevención del daño y en la función reparadora por sobre la resarcitoria, la legislación de fondo ofrece un mejor escenario para cumplir con la manda constitucional, sin que importe soslayar las dificultades que en la práctica ello trae aparejado, como se verá en el presente análisis. El segundo párrafo, en tanto establece que
Aplicado al proceso falencial, ello importa que el juez a cargo, proveyendo a la protección de dicho derecho, integre la normativa aplicable con la finalidad de determinar la existencia de daño ambiental como consecuencia de la actividad desplegada por la concursada o fallida, así como de pasivos ambientales, ordenando las medidas que estime prudentes para cumplir en forma con lo establecido por nuestra Constitución.
En virtud del tercer párrafo del art. 41, la Nación ha dictado la ley 25675 de Política Nacional Ambiental, la que fija los presupuestos mínimos de protección ambiental, encontrándose entre sus objetivos el de establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental.
También se dictaron otras leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental, entre las que cabe destacar los Regímenes de Gestión de Residuos Peligrosos, Industriales y Domiciliarios, así como diversas leyes de Protección y gestión sustentable de la flora y fauna silvestre, de Bosques Nativos, del Agua, entre otras.
Nuestra provincia, por su parte, dictó en el año 2014, la Ley 10208 de Política Ambiental Provincial, la que se incorpora al marco normativo ambiental vigente en la provincia –Ley Nº 7343–. Se trata de normas de orden público, cuyas disposiciones deben ser aplicadas por todos los organismos públicos y privados, incluso en el marco de un proceso colectivo de crisis. En este contexto deben traerse a colación los llamados pasivos ambientales, los que, analizados en la profundidad que amerita su importancia, tienen relevantes consecuencias en el desarrollo de los procesos concursales, pudiendo ser determinantes en la efectiva recuperación de la empresa que los atraviesa.
Los pasivos ambientales han sido definidos como el “…conjunto de impactos ambientales negativos e irreversibles que impliquen el deterioro de los recursos naturales y de los ecosistemas, producidos por cualquier tipo de actividad pública o privada, durante su funcionamiento ordinario o por hechos imprevistos a lo largo de su historia, que constituyan un riesgo permanente o potencial para la salud humana, el ecosistema o la propiedad.” (art. 89, ley 10208).
De lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a un ambiente sano se encuentra ampliamente protegido en nuestra legislación. Puede verse afectado por el desarrollo de la actividad del hombre en la medida en que ésta genere daño ambiental, sea que haya tomado o no los recaudos establecidos por la normativa aplicable.
Tratándose de los procesos colectivos de crisis, la actividad desempeñada por quien transita un procedimiento concursal no se encuentra exenta. En consecuencia, y en cumplimiento de la profusa legislación reseñada en este punto, el juez, como director del proceso, deberá tomar las medidas que estime pertinentes para constatar la existencia de pasivos ambientales y actuar en consecuencia procurando conjugar todos los intereses en juego, tarea para nada sencilla, como se desarrollará a continuación.
La actual legislación concursal no contiene una regulación específica en materia ambiental, de allí que, llegado el caso, el juez interviniente deberá fijar el modo en que dirigirá el proceso concursal de manera que le permita cumplir también con la manda constitucional de protección al ambiente y con los presupuestos mínimos fijados en consecuencia.
En este sentido, resulta interesante partir del análisis de la sentencia de apertura del Concurso Preventivo de Porta Hnos SA, dado que en ella se han incluido, en el Considerando Undécimo, las “Cuestiones de Derecho Ambiental” . El juez a cargo ordenó a la Sindicatura una revisión inicial del establecimiento industrial de la concursada, igualmente, para que informe sobre el cumplimiento de los requisitos que las normas particulares de derecho ambiental exigen e incluya en el informe general como previsión la posible generación de daños ambientales y su probable incidencia como pasivo.
Con relación a la concursada, se le ordenó brindar la información y documentación pertinente respecto de la implementación de políticas ambientales y cumplimiento de las leyes en esa materia, especialmente en lo atinente a la evaluación de impacto ambiental, y la contratación de un seguro de cobertura para garantizar el financiamiento de una eventual recomposición del daño ambiental que se pudiera producir.
La sentencia es demostrativa de que es posible –y por supuesto necesario– integrar la normativa vigente de nuestro sistema jurídico, aun cuando en la práctica ello pueda generar interrogantes que deberán resolverse a medida que se presenten en el caso concreto según el leal saber y entender del juez actuante, al menos hasta que tenga lugar una modificación de la ley falencial que indique el proceder en tales supuestos.
Por cierto, el primer paso, el de recabar información en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental, es fundamental, pero ello solo abre las puertas a un sinfín de complejidades que pueden presentarse y que el juez, como director del proceso, deberá resolver procurando una integración armónica de la normativa aplicable a fin de alcanzar un justo equilibrio de todos los intereses en juego.
Una de las funciones que deben cumplir los jueces es integrar el derecho cuando existen lagunas jurídicas que impiden tener una situación encuadrada, al menos en forma definida, en una determinada norma. Además y, fundamentalmente, debe velar por que las soluciones que se aplican al caso concreto sean acordes a lo establecido por la Constitución.
Así, en el supuesto bajo análisis, nuestra Carta Magna expresamente ha establecido la protección del medio ambiente como un principio de rango constitucional, e incluso se han dictado normas que establecen presupuestos mínimos de protección del ambiente que deben ser cumplidos en pos de la manda constitucional. No obstante, y como es propio de nuestra legislación, la sanción no ha ido acompañada de una modificación integral de las normas que se ven afectadas por aquellas, recayendo en los jueces la misión de articular leyes que, en muchas ocasiones, resultan hasta contradictorias, debiendo apelar a los principios generales del derecho para obtener una solución equitativa para el caso concreto.
Así, en primer lugar, el juez interviniente en el proceso concursal deberá, en cumplimiento de la normativa ambiental vigente, ordenar se constate su cumplimiento, así como la efectiva existencia de pasivos ambientales que deberán ser tenidos en cuenta cualquiera fuere la suerte que siguiera el proceso concursal de la persona de que se trate.
Ahora bien, la constatación de la existencia de pasivos ambientales variará según el estado de cumplimiento de los requisitos que la normativa ambiental prevé.
Así, si una empresa ha cumplido con la legislación ambiental aplicable; si ha contratado un seguro ambiental en las condiciones previstas por la reglamentación y, especialmente, si se determina que no posee pasivo ambiental alguno, la cuestión queda prácticamente zanjada. Por el contrario, si el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación es parcial o nulo, o se detecta la existencia de daño ambiental, el proceso concursal adquirirá ciertas particularidades, en especial en los siguientes aspectos:
a. En el rol de la Sindicatura: Los informes elaborados por la Sindicatura deberán prever cuestiones ambientales en sintonía con lo ordenado por el juez en la sentencia de apertura del concurso o de declaración de la quiebra, pero aun en ausencia de ello, si quisiera preservarse de posibles atribuciones de responsabilidad. En el caso de quiebra, y dado que el fallido pierde la administración de sus bienes, la Sindicatura debe tener especial cuidado con el rol de generador de daño ambiental por encontrarse al frente de la actividad desplegada por la fallida.
b.
Frente a ello, la mayor dificultad será conjugar el artículo 19 de la LCQ –que ordena convertir las obligaciones de hacer a su valor en moneda de curso legal– con la manda que dispone la obligación de recomponer el daño ambiental en forma prioritaria.
c.
d.
e.
Como vemos, la función del juez en estos supuestos resulta compleja, máxime cuando deberá articular por sí, la normativa ambiental en cada uno de los hitos del proceso concursal, ya que nada dice la legislación vigente y los antecedentes son escasos.
Una vez que se ha constatado la existencia de pasivo ambiental generado por quien se presente a un proceso concursal, cabe preguntarse: ¿le resulta aplicable la legislación ambiental vigente? ¿De qué manera se remedia el daño ambiental causado?
Con respecto al primer tópico, Marcelo Barreiro y Daniel Truffat trajeron a colación en una ponencia presentada en el año 2015, en el IX Congreso Argentino de Derecho Concursal, el interrogante acerca de si el deber de no generar daño ambiental y el de remediar el causado (en aplicación de las leyes vigentes y del nuevo Código Civil y Comercial) aplica también en los procesos colectivos de crisis, cuya respuesta fue claramente afirmativa(5), postura que compartimos.
Por lo demás, y en cuanto a cómo debe remediarse, la cuestión se torna compleja. En primer lugar, debemos tener presente que el daño ambiental puede proyectar sus efectos tanto en una faz individual como en una colectiva.
La primera de ellas se observa en los supuestos de daño individual provocado por la degradación del ambiente en cualquiera de sus formas. En estos casos, el reclamo girará en torno a una indemnización por los daños causados, por lo que, al tratarse de una obligación dineraria, el modo en que ella deberá cumplimentarse no acarrea mayores inconvenientes, sin perjuicio de los planteos que podrían realizarse respecto al sistema de privilegios al momento del cobro del acreedor por una causa de este tipo.
El daño ambiental colectivo, por su parte, genera mayores dificultades. Así, el artículo 41, CN, establece que el daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer.
De las disposiciones vigentes en materia ambiental –Tratados Internacionales, Constitución Nacional, Leyes Ambientales de Presupuestos Mínimos–, debemos tener especialmente presente que el Código Civil y Comercial ha incorporado un sistema de responsabilidad cuyo foco ya no se encuentra en la función resarcitoria, sino que pone énfasis en la prevención de los daños estableciendo una acción que permite tutelar el medio ambiente, como sería en el presente caso.
La prioridad de la prevención del daño futuro ya había sido introducida por nuestra Corte Suprema en el caso “Mendoza”, donde expresamente se sostuvo que “…tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que -según se alega-, en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará el resarcimiento…La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”(6).
El daño ambiental de incidencia colectiva se encuentra regulado por la ley 25675, la que lo ha definido en su artículo 27 como
Continúa la ley estableciendo en su artículo 28 que
Por su parte, la LP 10208 ha establecido en su artículo 93 que
De la normativa citada se deduce que los pasivos ambientales deben atenderse restableciendo el medioambiente dañado, sin que pueda sustituirse por una indemnización pecuniaria, salvo que dicho restablecimiento fuera técnicamente imposible (artículo 28, LGA).
Es decir que, una vez que se hubiera constatado la existencia de daño ambiental colectivo, probablemente tras haberse transitado un proceso judicial que así lo determine, la sentencia consistirá en una obligación de hacer. Ejemplo de ello sería reforestar una superficie con especies autóctonas, proceder a la limpieza de un curso de agua contaminado, entre otros.
Por supuesto que ello traerá aparejados inconvenientes en el modo en que dicha sentencia se verifica en razón de lo dispuesto por el artículo 19 de la LCQ en relación con las obligaciones de hacer, tema sobre el que nos detendremos luego.
Lo importante es que, ante la obligación de recomponer el ambiente, que recae sobre la concursada o la fallida, deberá establecerse el modo de cumplimiento que mejor se adecue a las reglas del proceso que se transita.
La recomposición del ambiente es una solución que económicamente resulta onerosa, motivo por el cual, la proximidad de una sentencia de este tipo puede ser suficiente incentivo para que, quienes llevan a cabo actividades contaminantes opten por iniciar un proceso colectivo de crisis con la intención de que la satisfacción de estos pasivos ambientales quede en suspenso indefinido por todos los inconvenientes existentes en la legislación actual para darle tratamiento.
Por ello, a los fines de evitar un uso inescrupuloso de la herramienta que importa el proceso concursal ante la cesación de pagos de una persona, debería hacerse especial énfasis en el cumplimiento prioritario de estas obligaciones, máxime cuando de ello puede depender la continuidad de la actividad económica desplegada por aquella. Cualquier solución importaría ajustar la legislación concursal vigente si queremos evitar que el principio de protección ambiental se diluya.
Ello desde que, si la legislación concursal fuera aplicada en forma mecánica, la obligación de hacer se convertiría en una obligación pecuniaria que, si ha tenido la suerte de verificarse tempestivamente, será tratada como un crédito quirografario más y sometido a las mismas propuestas que los demás créditos con que se lo hubiera categorizado.
La situación se torna gravosa si, como consecuencia de la aprobación por parte de las mayorías requeridas y la posterior homologación del acuerdo, resultara que el crédito ambiental sería satisfecho con quita, en cuotas y con una espera determinada. Ello tornaría inviable cualquier intento de recomposición del ambiente, debiendo conformarnos con que la suma –probablemente irrisoria– sea depositada en el Fondo de Compensación Ambiental.
Tratándose de una quiebra, y al no tener privilegio alguno el crédito por recomposición ambiental, el final sería el mismo. Con suerte, de existir activo para satisfacer el crédito verificado, el dividendo que correspondiere será depositado en dicho Fondo.
En cualquiera de las opciones, nos encontraríamos con un pasivo ambiental no satisfecho, y transitar el proceso concursal habría significado beneficioso para los intereses económicos del concursado o fallido, pero altamente perjudicial para el ambiente y la sociedad en general.
Para evitar llegar a la situación reseñada, y hasta tanto se reforme la legislación concursal, el juez interviniente tiene una ardua tarea en torno a interpretación e integración de normas, lo que llevará inexorablemente a múltiples planteos por parte de la concursada que buscará la aplicación lisa y llana de la normativa concursal.
El primer inconveniente que tendrá que afrontarse será el de la verificación de pasivos ambientales en el Concurso Preventivo o Quiebra.
Debemos partir por mencionar que los procesos en materia ambiental no se encuentran atraídos al concurso preventivo en virtud del artículo 21 de la LCQ por tratarse de juicios ordinarios en los que la concursada es demandada, motivo por el cual, la verificación del crédito de que se trate deberá realizarse en los términos del art. 56, LCQ.
Juan Anich(7) formula una esquematización lo suficientemente clara con relación a la verificación de estos créditos, la que puede reseñarse de la siguiente manera:
Dentro del marco de créditos ambientales, la verificación por obligaciones de dar sumas de dinero se limitaría a los siguientes:
• Multas administrativas por incumplimiento de la normativa o reglamentación ambiental: Poseen causa en dicho incumplimiento y podrían verificar normalmente.
• Sentencias dictadas en forma individual con fundamento en un daño ambiental: En este caso, se suele ordenar a la demandada abonar una determinada suma de dinero al damnificado, por lo que su verificación en principio no sería dificultosa. El inconveniente giraría en torno al efectivo cobro por parte del acreedor, debate que, como el propio autor citadodeja entrever en su trabajo, se acerca al de los créditos involuntarios o extracontractuales en el concurso preventivo.
Las sanciones que recaigan sobre la concursada o fallida presentan dificultades, cualquiera sea el marco en el que sean impuestas –ambiental, fiscal, etc.–, dado que por lo general imposibilitan la continuidad de la actividad.
• Tratándose de sanciones no pecuniarias, como es el caso de clausura o inhabilitación por incumplimiento de la normativa y reglamentación ambiental, su verificación aparejaría el inconveniente de impedir el desarrollo de la actividad por parte de la concursada, circunstancia que deberá ser valorada por el juez teniendo en cuenta los aspectos que se desarrollarán más adelante en el punto 4 (El principio de conservación de la empresa vs. La protección del medio ambiente).
• La Clausura del establecimiento, por su parte, puede ser dictada también como medida cautelar en el marco de un proceso principal. Su procedencia entraría en conflicto con lo establecido en el artículo 21 de la LCQ; no obstante, ordenar la continuación de la actividad pese a la existencia de una clausura preventiva, podría traer responsabilidades por generación de daño ambiental según lo dispuesto en los arts. 4 de la LGA y 4 de la Ley Provincial 10208 –principio de responsabilidad–.
Como hemos adelantado, la sentencia dictada en el marco de un proceso de incidencia colectiva importará la imposición de una obligación de hacer a la demandada, esto es, la de restablecer el ambiente afectado. Ello desde que la ley pondera el restablecimiento del daño ambiental y sólo, en forma subsidiaria, el resarcimiento. Si se ordena restablecer, como por ejemplo reforestar, se trataría de una obligación de hacer.
El modo de proceder ante la verificación de este tipo de obligaciones –las de hacer– marcará la diferencia respecto a la efectiva protección del medio ambiente y el cumplimiento de la Constitución y la legislación ambiental.
Ya hemos adelantado el resultado negativo que traería aparejado aplicar la ley 24522 sin consideración alguna al especial tratamiento que debería dispensárseles a los créditos con causa ambiental, motivo por el cual, se ensayan a continuación posibles líneas de actuación ante este supuesto, con el solo objetivo de enriquecer el debate en relación con cada una de ellas y sin pretensiones de presentarlas como soluciones inequívocas a aplicarse, ya que ello dependerá del caso concreto, máxime cuando algunas de las propuestas que aquí se presentarán, importan dejar de lado disposiciones expresas de la actual ley falimentaria.
El artículo 19 de la LCQ establece:
El primer apartamiento sería en relación con lo dispuesto en el presente artículo. Así, podemos ensayar diversas alternativas.
• Una posibilidad sería la de convertir la obligación en dineraria al solo efecto de determinar la participación en el acuerdo –-y no a todos los fines del concurso como lo indica el texto vigente–, pero categorizarla por separado y realizar propuestas que se adecuen a su especial naturaleza.
• Otra opción sería no convertirla y resolver su verificación y posterior categorización en una categoría de obligaciones “de hacer”, y cuyas propuestas deberán ser acordes al tipo de obligación de que se trata. En este supuesto, debería establecerse el modo en que se valoraría la participación de los diversos acreedores que formen parte de esta categoría, pues no debemos olvidar que las mayorías se requieren tanto por acreedores como por capital involucrado.
• Una tercera posibilidad se daría en el supuesto de que resulte procedente la indemnización sustitutiva prevista por el artículo 28 de la LGA. En tales casos, si se diera que el restablecimiento del ambiente fuera técnicamente imposible, s
