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La norma habilita la posibilidad de recurrir el decisorio de la Comisión Médica Jurisdiccional (CMJ), lo que enuncia facultativamente para solicitar revisión en alzada ante la Comisión Médica Central. Introduce la reforma, quizás por la fortaleza de los fallos de la Corte, un derecho a opción especialmente en el caso del trabajador, abriendo el camino para la revisión en sede judicial.
Se aparta la reforma del remanido fuero federal, al regular en sus artículos la pertinencia y competencia de la Justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino.
El criterio procesal de la norma asigna competencia territorial al juez ordinario provincial (entendido de primera instancia, o bien ante los juzgado de Conciliación en el caso de Córdoba) que tenga jurisdicción en el mismo domicilio que reconozca la CMJ; por ello se resalta la importancia que deberá tener para el trabajador la decisión sobre la CMJ que elija para la instancia administrativa previa obligatoria que le impone la reforma, pues luego será el domicilio de la comisión el que determinará el tribunal competente.
Este aspecto pone de manifiesto la necesidad de incrementar las localidades en las que funcionarán comisiones médicas jurisdiccionales a fin de que posibiliten el real acceso a la justicia por parte de los trabajadores afectados.
El dictamen de la Comisión Médica Central también será susceptible de recurso directo, por cualquiera de las partes, resultando como aspecto novedoso procesal que tal recurso que pretendieran oponer el empleado o la ART, deberá ser interpuesto ante los tribunales de alzada (es decir, de segunda instancia o bien la cámara del Trabajo en caso de Córdoba) que resulten competentes en materia laboral o, de no existir éstos, ante los tribunales de instancia única con igual competencia (como serían las cámaras de competencia múltiple que existen en la provincia de Córdoba) correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la comisión médica jurisdiccional que intervino.
Nuevamente para el recurso ante la Comisión Médica Central se reconoce la competencia territorial de la CMJ elegida.
A los fines de comprender los efectos de los recursos que admite la ley 27348, se cumple una simple explicación relativa al recurso de apelación, el que a los fines del procedimiento que debe observarse, puede concederse de dos modos, a saber:
a)
b)
En cuanto a su ejecutabilidad, por regla general la interposición del recurso de apelación tiene efecto suspensivo, lo cual impide la ejecución de la sentencia impugnada. En cambio, el efecto devolutivo implica que no se suspende la ejecución.
La reforma plantea como regla: Que los recursos interpuestos procederán en relación y con efecto suspensivo. Deberemos entender por ello que siempre deberán relacionarse con el dictamen de la comisión médica que se pretende cuestionar, quedando sin ejecución el decisorio hasta que se resuelva el recurso. Como lo plantea la norma, este efecto regirá siempre para el trabajador.
Por cuanto establece
Los presupuestos de excepción serán para los casos en que la aseguradora de riesgos pretenda recurrir y se definen:
a) Cuando medie apelación de la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica Central en el caso previsto en el artículo 6°, apartado 2, punto c) de la ley 24557, sustituido por el artículo 2° del decreto 1278/2000(1); (refiere a los presupuestos de reconocimiento de enfermedades no listadas, como consecuencia del trámite administrativo realizado por el trabajador ante la CMJ para su admisión).
b) Cuando medie apelación de la ART ante la Comisión Médica Central en caso de reagravamiento del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional. Entendemos que el concepto de reagravamiento quedaría vinculado con el aumento de los porcentuales de incapacidad, o bien con el impacto de mayores prestaciones económicas como pudiera ser la calificación de
A los fines de evitar dictámenes contradictorios, la reforma impone la acumulación de recursos en los casos en que el trabajador recurriera, pues atraerá al que eventualmente interponga la ART ante la Comisión Médica Central.
Con igual sentido se admite que la sentencia que se dicte en instancia laboral resultará vinculante para todas las partes.
Nos preguntamos: cuando se refiere a “partes” no está relacionando al concepto procesal de partes, pues siempre la sentencia vincula a todos en su decisorio, pensando que la mención “partes” resulte abarcativa de todos los sujetos enunciados en la ley de riesgos, es decir: el trabajador, el empleador y la aseguradora de riesgos; incluso quizás quedaría comprendida la Comisión Médica jurisdiccional.
La fortaleza de las resoluciones tanto de las CMJ como de la Central que no resulten recurridas y en consecuencia queden firmes, como también las resoluciones homologatorias, pasarán en autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos del artículo 15 de la ley 20744 (t.o. 1976)(2). Ello implica que lo resuelto no permite nueva reclamación sobre la misma materia.
Queda ratificada la obligación de notificación de todos los dictámenes y el beneficio de gratuidad para los trabajadores.
Formando parte del art. 2 de la reforma, se verifica la remisión a las disposiciones del art. 6 de la ley 26773, demostrando con ello que se ha perdido otra oportunidad para avanzar en progresividad respecto del
Para reflexionar un tema tan atrasado como es el reconocimiento de las enfermedades que causa el trabajo, haremos una consideración que tomamos del Dr. Horacio Schick cuando refiere al avance internacional que el concepto ha recibido, y que la Argentina aún lo mantiene pendiente como una gran deuda relacionada con el principio de la progresividad.
Expone el autor que en la experiencia internacional, a la hora de establecer una definición de enfermedad profesional se reconocen tres alcances: uno que se identifica como
Una segunda alternativa consiste en establecer una lista amplia de enfermedades profesionales asociadas, cada una de ellas, a la exposición a un determinado «agente causal». Como lo define en nuestro país la Ley de Higiene y Seguridad 19587, con su decreto reglamentario 351 de 1972 y los Anexos, actualizados a través de los Protocolos definidos por la SRT. Esta clase determina que, identificada en el trabajador la enfermedad considerando su actividad laboral, queda ratificada la conexión entre ambos presupuestos. Aquí aparece el riesgo de presentar una enfermedad que no se registre en el listado.
La tercera –y mejor– alternativa es el establecimiento del denominado sistema mixto: combinando una lista de enfermedades profesionales completada con una definición abierta, que permita el reconocimiento de las enfermedades excluidas de la lista, si se prueba su origen laboral.
En Europa la mayoría de los países de la UE tienen ya este sistema mixto, siguiendo la Recomendación de la Comisión Europea de 1991 sobre esta materia, y coinciden también en considerar como profesionales, a efectos de reparación, las enfermedades que no tengan un origen exclusivamente laboral pero que hayan sido agravadas por el trabajo (en caso de que esto pueda probarse).
En el año 2003 la Comisión Europea elaboró una nueva Recomendación que no solo incluye una nueva y doble lista de EEPP (enfermedades «profesionales» y enfermedades «sospechosas de serlo»), sino que establece además diez «recomendaciones básicas» para su prevención, reconocimiento y reparación.
Importante es reconocer en el ámbito de la Unión Europea que existen definidas las llamadas
En igual modo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) tiene aprobados en su seno una gran cantidad de Convenios sobre higiene y seguridad, imponiendo directivas específicas en la materia. Es así que en el artículo 8º. del Convenio 121 dispone que más allá de las enfermedades reconocidas por el país debidamente listadas, siempre debiera existir una actitud abierta para habilitar la verificación de posibles nuevas enfermedades en el caso de innovaciones tecnológicas o cambios en las condiciones de trabajo para tener mejor dinámica en el reconocimiento de nuevas patologías.
Inclusive la importante labor de promoción de condiciones seguras que plantea la OIT ha llevado en la actualidad a elaborar informes que definen y explican los nuevos desafíos de riesgos que surgirán ante las nuevas formas de trabajo, como es el caso del teletrabajo, o bien los llamados “trabajos verdes”, que si bien reducen la contaminación ambiental, en su ejecución han planteado nuevos riesgos no conocidos que por tal resultan eficientes para provocar nuevas enfermedades.
En nuestro país, la sanción de la ley 24557 abrió un gran debate en relación con su
En este sentido, el art. 6 de la LRT estableció –aplicando un criterio hermético, rígido y autosuficiente– que sólo son enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elabora y revisa el Poder Ejecutivo Nacional anualmente conforme al procedimiento del art. 40, ap. 3.
El listado fue aprobado por el decreto 658/96, modificado por el decreto 1167/2003, que incluyó el Hantavirus y el Mal de Chagas, y el decreto 49/2014, que once años después sumó al listado patologías como:
AGENTE: AUMENTO DE LA PRESIÓN INTRAABDOMINAL
ENFERMEDADES – ACTIVIDADES LABORALES QUE PUEDEN GENERAR EXPOSICIÓN
•
• Hernias crurales
AGENTE: AUMENTO DE LA PRESIÓN VENOSA EN MIEMBROS INFERIORES
ENFERMEDADES – ACTIVIDADES LABORALES QUE PUEDEN GENERAR EXPOSICIÓN
•
AGENTE: CARGA, POSICIONES FORZADAS y GESTOS REPETITIVOS DE LA COLUMNA VERTEBRAL LUMBOSACRA.
ENFERMEDADES – ACTIVIDADES LABORALES QUE PUEDEN GENERAR EXPOSICIÓN
•
El listado identifica al agente de riesgo, los cuadros clínicos y actividades, con capacidad para determinar por sí la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado, dice la norma, no serán consideradas resarcibles.
La LRT adoptó el criterio altamente restrictivo del listado cerrado de triple columna para identificar y reparar las enfermedades profesionales.
Es decir que: se debe vincular la patología, con el agente de riesgo y tipo de trabajo cumplido.
También se ha señalado que la lista confeccionada por el PEN prevé una causa de la afección y el efecto, pero no tiene en cuenta que una causa puede producir muchos efectos, es decir que distintas condiciones de trabajo (forma de prestar las tareas, mecánica laborativa y ambiente laboral) pueden provocar diversos efectos sobre la salud del trabajador.
El avance de la tecnología y los nuevos modos de trabajo desafían a la lentitud de inclusión de las enfermedades que el trabajo causa, generando con ello considerable retroceso de las expectativas de salud cuidada en el mundo del trabajo.
Esta función legislativa impropia del Poder Ejecutivo se hizo ineficaz por cuanto han quedado fuera del listado numerosas enfermedades que con anterioridad tenían amparo legal y jurisprudencial.
Esta situación motivó fuertes cuestionamientos al Régimen de Riesgos del Trabajo que intentó ser revertido con el dictado con el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 1278/00 el que por sí no cambia la situación, por cuanto la inclusión de otras enfermedades se limita al caso individual, y porque las condiciones de admisibilidad son altamente restrictivas y se limitan a aquellas «provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo (Art. 6 ap. 2, inc. b, primer párrafo)
Una vez más fue la Corte Suprema en el caso “Silva”(4) quien cerró definitivamente el debate al sentar por mayoría la doctrina de que «aunque una enfermedad laboral no esté incluida en el listado de enfermedades de la LRT confeccionado por el P.E.N., si se demuestra que dicha enfermedad está vinculada causalmente a la actividad laborativa, corresponde la indemnización en base a las disposiciones del derecho civil».
Es decir que las enfermedades no incluidas en el listado cerrado del artículo 6 de la LRT igualmente debían ser reparadas, ya no con base en las disposiciones de la LRT, sino basadas en el derecho civil, en la medida que se comprobara que existe un nexo de causalidad adecuado entre el daño sufrido y la actividad laborativa desempeñada a favor de la empleadora.
Esta situación que genera un serio peligro para los empleadores, que pudo ser revisada en esta reforma, no tuvo el reconocimiento como tal al omitirse toda regulación al respecto.
La solución es simple, pues el listado debiera contener las definiciones que la higiene y seguridad y la salud ocupacional brindan de manera eficiente para la debida inclusión de todas las enfermedades que provoca el trabajo en sus diversas formas y condiciones, lo que obliga a un compromiso mancomunado de todos los sectores del trabajo, es decir Estado, empleadores y trabajadores.
En igual modo y sentido aparece la necesidad de responsabilidad en el control preventivo que debieran realizar los empleadores y especialmente las ART cuyo deber es el control de cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, lo que a pesar de las condenas judiciales continúan sin cumplir.
El juego armónico y honesto de los exámenes médicos preocupacionales para valorar la aptitud laboral de cada empleado y la realización de eficientes exámenes médicos periódicos por las ART permitirían la anticipación a los riesgos y la evitación de trabajadores enfermos, aspectos que igualmente responden al concepto de responsabilidad social que debiera ser más efectivo en la sociedad moderna(5).
Otro posible problema que va a generar la reforma está vinculado con determinaciones sobre los peritos médicos oficiales que deban intervenir en los procesos judiciales. En primer lugar, porque invade aspectos que forman parte de las organizaciones de las Justicias provinciales generando una colisión de potestades.
El espíritu de la norma ¿pareciera que pretende eliminar a los peritos médicos sorteados de las listas que propone la administración judicial para dar intervención solamente al cuerpo de médicos forenses? Lo que, de ser así, plantearía un retroceso atento no existen tantas especialidades en el cuerpo forense, o bien demandarìa un ensanchamiento del cuerpo para contener los médicos especialistas que puedan demandar los juicios, todo lo que resulta imposible de suponer. Sin duda que la denominación “forenses” viene de la redacción del DNU del Poder Ejecutivo, y no ha sido modificada o analizada en ocasión de la ley.
Otro aspecto que traerá problemas es el vinculado con los honorarios que serán reconocidos a estos profesionales médicos que solamente serán regulados de acuerdo con la labor que realice en el pleito, debiendo en realidad tomar en cuenta la tarea que realice en su pericia, no en el pleito, pues tal enunciado mueve a confusión de interpretación.
Resulta indudable que resultará compleja la posibilidad de formar listas de profesionales médicos, si no se aclara o dilucida con mejor precisión el criterio arancelario que en definitiva quede establecido.
En cuanto a la posibilidad de pactos de cuota litis se mantiene la total negativa en las cuestiones de reclamos judiciales por incapacidad, conforme el nuevo sistema.
La lectura de la normativa permite aseverar que introduce un verdadero trámite administrativo integral previo y por fuera de la Justicia del Trabajo.
Esto es lamentable por cuanto las experiencias prácticas y judiciales no han logrado concientizar sobre la necesidad de reforzar el aspecto de la
El tránsito por la comisión médica revela la existencia de un trabajador accidentado o enfermo, cuestiones éstas que no son las queridas por la ciencia de la Higiene y la Seguridad. Por el contrario, siempre se ha privilegiado la prevención, la eliminación de los riesgos o su reducción, por encima de la reparación, todo lo que continúa sin tener presencia en el reconocimiento legislativo.
Tan cierto es lo afirmado, que la Ley de Higiene y Seguridad 19587(6) en su artículo 4 establece: Art. 4º — La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto:
a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad sicofísica de los trabajadores;
b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo;
c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.
Esta clara redacción nos demuestra que hablar de
Por ello es que la reforma ha perdido una vez más la posibilidad de avanzar en el efectivo cuidado de la salud de los trabajadores, sumándose en una competencia de poderes que en nada mejora la condición de los trabajadores.
Dicho plazo será prorrogable por cuestiones de hecho relacionadas con la acreditación del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, debidamente fundadas.
La experiencia de trámites ante la administración pública nos lleva a tristes ejemplos de burocracia que obstaculiza el avance de las gestiones con incesantes y variadas objeciones o requerimientos según el agente público que atienda, generando con ello un triste derrotero de idas y vueltas, lo que esperamos no suceda con los trabajadores pues esto conformará un nuevo factor de atraso para acceder a la legítima reparación económica.
De ocurrir estas demoras, configurarán un nuevo argumento para deducir inconstitucionalidades y amparos que en nada ayudan al trabajador.
Se ratifica que los plazos resultarán perentorios, habilitando ante su vencimiento la posibilidad de accionar ante la Justicia conforme la normativa del art. 2 de la reforma. Con lo cual y conociendo la burocracia administrativa, los trabajadores deberán continuar transitando por los pasillos de tribunales para lograr algún día su reparación económica.
Esto no hace más que demostrar la poca utilidad de esta reforma, lamentando el pesimismo que provoca tal conclusión.
¿Beneficio o retroceso para los empleados públicos? Situación de los contratados:
Esta ley complementaria introduce una nueva figura para los provincias estimulando el autoseguro. Lo define el art. 5 de la nueva ley.
El art. 6 de la ley 27348 define los requisitos que deberán cumplimentar los estados provinciales y municipales para acceder a la contratación del Seguro Público.
A su vez, el artículo 8°, ley 27348, dispone que estará a cargo de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo: a) Supervisar y fiscalizar a los empleadores incorporados al Autoseguro Público Provincial en cuanto al otorgamiento de las prestaciones dinerarias y en especie vinculadas al Sistema de Riesgos del Trabajo; b) Establecer los programas de prevención para los empleadores incorporados al Autoseguro Público Provincial. Resulta interesante verificar que el artículo 9° dispone “incorporar como miembros del Comité Consultivo Permanente creado por el artículo 40 de la ley 24557 y sus modificatorias, a dos (2) representantes de las jurisdicciones que hayan optado por el régimen de Autoseguro Público Provincial, los que se integrarán a la representación del sector gubernamental”.
Surge del artículo 10 de la reforma que sustituye el artículo 7° de la ley 24557 por el siguiente texto: “Artículo 7° – Incapacidad Laboral Temporaria. 1. Existe situación de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) cuando el daño sufrido por el trabajador le impida temporariamente la realización de sus tareas habituales. 2. La situación de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) cesa por:
a) Alta médica;
b) Declaración de Incapacidad Laboral Permanente (ILP);
c) Transcurso de dos (2) años desde la primera manifestación invalidante;
d) Muerte del damnificado.
Si el trabajador damnificado, dentro del plazo previsto en el inciso c) del apartado anterior, se hubiera reincorporado al trabajo y volviera a estar de baja por idéntico accidente o enfermedad profesional, su situación de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) continuará hasta el alta médica, declaración de Incapacidad Laboral Permanente, en caso de corresponder, su deceso o hasta completar dos (2) años efectivos de baja, sumándose todos los períodos en los cuales se hubiera visto impedido de trabajar.
Otro de los cambios importantes es el vinculado con el artículo 11 que sustituye el art. 12 de la ley 24557 –
Artículo 12: Ingreso base. Establécese, respecto del cálculo del monto de las indemnizaciones por incapacidad laboral definitiva o muerte del trabajador, la aplicación del siguiente criterio: 1°. A los fines del cálculo del valor del ingreso base se considerará el promedio mensual de todos los salarios devengados –de conformidad con lo establecido por el artículo 1° del Convenio N° 95 de la OIT– por el trabajador durante el año anterior a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor. Los salarios mensuales tomados a fin de establecer el promedio se actualizarán mes a mes aplicándose la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables). 2°. Desde la fecha de la primera manifestación invalidante y hasta el momento de la liquidación de la indemnización por determinación de la incapacidad laboral definitiva, deceso del trabajador u homologación, el monto del ingreso base devengará un interés equivalente al promedio de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina. 3°. A partir de la mora en el pago de la indemnización será de aplicación lo establecido por el artículo 770 del Código Civil y Comercial acumulándose los intereses al capital, y el producido devengará un interés equivalente al promedio de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina, hasta la efectiva cancelación.
La reforma introduce en este aspecto una mejora interesante en cuanto a la forma de establecer el Ingreso Base mensual que ha merecido tantos reproches de la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, abandona el criterio de los salarios históricos para admitir la actualización de cada uno de los haberes considerados con el postulado del art. 1 del Convenio 95 de la OIT, aplicando el índice
A su vez, determinado el monto indemnizatorio por incapacidad permanente, muerte o presupuesto de homologación, permitirá desde la primera manifestación invalídante el devengamiento de un interés equivalente al promedio de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina, receptando a estos fines los criterios de la jurisprudencia de Buenos Aires.
La situación de mora se define aplicando lo establecido por el artículo 770 del Código Civil y Comercial acumulándose los intereses al capital, y el producido devengará un interés equivalente al promedio de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina, hasta la efectiva cancelación.
El art. 27 de la ley 24557 ha sido motivo de reforma igualmente a través de las previsiones del art. 12 de la ley 27348, al incorporar como apartado 6 del artículo 27 de la ley 24557 el siguiente texto: “La Aseguradora de Riesgos del Trabajo podrá extinguir el contrato de afiliación de un empleador en caso de que se verifique la falta de pago de dos (2) cuotas mensuales, consecutivas o alternadas, o la acumulación de una deuda total equivalente a dos (2) cuotas, tomando como referencia la de mayor valor en el último año. La extinción del contrato deberá ajustarse a los requisitos, modalidades y plazos que determine la reglamentación. A partir de la extinción, el empleador se considerará no asegurado y estará en la situación prevista en el apartado 1 del artículo 28 de esta ley. Sin perjuicio de ello, la aseguradora deberá otorgar prestaciones en especie, con los alcances previstos en el Capítulo V de esta ley, por las contingencias ocurridas dentro de los tres (3) meses posteriores a la extinción por falta de pago. La aseguradora podrá repetir del empleador el costo de las prestaciones otorgadas conforme lo dispuesto en el párrafo anterior”.
La norma establece una sanción para los empleadores que no abonen las cuotas mensuales a su cargo, a partir de la segunda cuota que se adeude. En cuanto a la solución, refiere la norma que deben mantenerse las prestaciones en especie, pero nada informa en relación con los pagos en dinero y las indemnizaciones, debiendo entenderse que éstas no dejan de ser a cargo de la ART. Pues el empleado no puede ser la víctima del sistema, ya que ha sido el damnificado por los incumplimientos de los obligados a prevenir la seguridad.
El artículo 15 (ley 27348) sustituye el cuarto párrafo del artículo 4° de la ley 26773 imponiendo como requisito previo para las acciones judiciales, el cumplimiento de la instancia administrativa.
Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán ser ejercidas en la medida que se dé cumplimiento a la instancia previa de la comisión médica, tanto para el reclamo en los términos de la LRT, como el inicio de acciones judiciales con fundamento en la ley civil.
La experiencia judicial nos dará respuestas concretas.
El artículo 16 de la ley complementaria adiciona a la ley 26773 el artículo 17 bis, el que dispone que
Este artículo, al parecer, supera todos los debates que se planteaban en cuanto a la forma de aplicar el índic
