La prueba en el nuevo proceso de mediación

La sanción de la nueva Ley de Mediación N° 10543 publicada el 6 de junio 2018 entró en vigencia el día 1 de noviembre del corriente en Córdoba capital y en Río Cuarto. El nuevo plexo normativo establece la obligatoriedad de la mediación previa a la iniciación de un proceso judicial definidos por exclusión, ya que se aplica en todos los procesos con excepción de los mencionados en el art. 6 de la ley.
Es de importante relevancia tomar en consideración la actividad probatoria que se puede realizar en esta etapa previa, ya que la teleología de la norma es fomentar la autocomposición de conflictos evitando la judicialización indiscriminada de procesos que podrían solventarse con la buena voluntad de las partes.
No podemos dejar de manifestar que la instancia de mediación está atravesada transversalmente por el principio rector del sistema, la confidencialidad. Claro está que las declaraciones, observaciones y la totalidad de la dinámica del proceso no pueden salir a luz con excepción de que sea la voluntad de las partes. Por ello, nos abocamos a analizar cuál es el grado de factibilidad para acreditar entre partes la verosimilitud de sus afirmaciones de los hechos.
La ley N° 10543, al igual que la ley N° 8858, no hace una enumeración taxativa sobre cuáles son los medios probatorios que las partes están habilitadas a utilizar para fundar sus pretensiones y defensas, pero sí estipula una mención específica en su art. 32 acerca de la posibilidad que tienen los sujetos inmersos en la mediación de requerir el auxilio o asistencia de expertos. No necesariamente ellos deben ser los peritos en sede judicial; pueden ser otras personas con experticia en el tópico de que se trate.
Cuando la ley habla de “asistencia de expertos”, hace referencia a la posibilidad que tienen las partes de llevar adelante pericias técnicas en esta etapa de mediación previa. La multiplicidad de peritajes técnicos a realizar es exactamente igual que en el proceso judicial. Pueden realizarse pericias médicas, mecánicas, tasaciones, entre otras.
Ahora bien, nos preguntamos: ¿La prueba pericial producida en el proceso de mediación es válida en el proceso judicial posterior? No debemos dejar de lado que el principio de confidencialidad es rector del sistema, pero yace amalgamado con el principio de autonomía o voluntad de las partes, por lo que si de común acuerdo, las partes sujetas a mediación deciden que dicha prueba pericial sea válida en juicio, ello puede ser así. Habiendo expreso acuerdo entre los involucrados, la confidencialidad no impide que las partes, por una cuestión de economía procesal y celeridad, puedan arrimar a los estrados del tribunal la actividad probatoria realizada en mediación, ya que ella conlleva una erogación económica y consumo de tiempo necesario para la resolución del conflicto.
En relación con los demás medios probatorios, la norma no hace mención específica ni genérica sobre cuáles puedan producirse. Existe la posibilidad de realizar pericias, ergo, también se puede acompañar documental que funde la pretensión (partidas de nacimiento, de defunción, escrituras de inmuebles, etc.) Dicha documental será tomada en consideración, por el mediador y las partes, como parámetros para determinar la fundabilidad de las pretensiones o defensas esgrimidas en dicha instancia.
Asimismo, cabe manifestar que dentro del proceso se puede oficiar a entidades públicas y privadas con el objeto de requerir informes y recabar información. Dicho medio probatorio no sería aconsejable, ya que atenta contra los límites temporales de vigencia que tiene el proceso en su nueva ley. El proceso tiene una duración máxima de sesenta días hábiles prorrogables por otro término igual con base en la conformidad de las partes, por lo que, al ser hábiles, se calculan al menos 160 días corridos.
En la praxis judicial se sabe que las instituciones públicas o privadas pocas veces suelen cumplir en forma acabada con los plazos fijados en nuestra ley ritual para contestar los oficios, y ello dilataría el proceso innecesariamente. Si bien esta aseveración no es una regla, nada impide hacer el pedido de dicho medio probatorio.
No podemos dejar de manifestar que la producción probatoria en etapa de mediación debe responder siempre a una estrategia tendiente a la autocomposición del conflicto evitando olvidar que la frustración de dicha etapa nos coloca ante los estrados del tribunal y no sería aconsejable mostrar todas las cartas en juego en la etapa previa.
La producción probatoria en mediación plantea el siguiente interrogante: ¿es posible la recepción de declaraciones testimoniales en esta instancia? La respuesta aparecería como negativa. Dicha actividad es propia del juzgador, por lo que no podría ser llevada a cabo por mediadores en etapa prejudicial. La prueba que debe acompañarse en esta instancia debe ser ágil y de fácil producción, por lo que la recepción de declaraciones testimoniales atentaría contra el principio de celeridad de la mediación. Cabe poner de relieve por último que la recepción de testimonios atentaría asimismo contra la confidencialidad.
En el auge de las Tecnologías de la Información y Comunicación no podemos excluir la prueba electrónica que tantos ríos de tinta ha generado entre los doctrinarios. E-mails, Whatsapp, Facebook, páginas web, fotografías, videos, etc. Todas ellas podrían ser aportadas en el proceso, siendo las partes quienes deben reconocer o no la emisión y contenido de aquéllas, pero si bien podrán obrar en el Legajo del proceso de mediación luego no podrán agregarse al expediente judicial, atento a que colisionarían con el principio de confidencialidad. La producción de una pericial informática en esta instancia es contraproducente en base a los principios de celeridad y economía procesal, ya que tal acreditación solo sería necesaria en sede jurisdiccional.
La vieja ley de mediación N° 8858 receptaba en su artículo 28 la posibilidad de que profesionales intervinieran para asistir y coadyuvar al mediador en su tarea de buscar fórmulas de resolución del conflicto. La producción de prueba, si bien no estaba enumerada taxativamente, tenía similares principios rectores que la actual, con la gran diferencia de que la nueva ley se constituye en una solución para el excesivo incremento de litigiosidad. Dicho incremento desencadenó en una desajustada tutela jurídica efectiva por dilación de los procesos judiciales basadas en la imposibilidad material de los tribunales de cumplir en tiempo y forma con las exigencias procesales.
Desde otro ángulo, también vale señalar que las modernas tendencias procesales se inclinan por propiciar la producción anticipada de prueba como modo de obtener un soporte convictivo de más fuerza y credibilidad en las afirmaciones que permita ingresar al diálogo con mayores elementos de ponderación. Al estilo del “Discovery” americano, se trata de agregar a las aseveraciones de parte pruebas en su respaldo desde el inicio. De allí que se propicie también un criterio amplio y no restrictivo para la producción de prueba anticipada ya en sede judicial.
Por lo expuesto, la nueva ley de mediación se erige como un filtro judicial que permitirá resolver de manera anticipada múltiples conflictos. Así se evitará el desgaste jurisdiccional innecesario y permitirá a los jueces abocarse a la emisión de sentencias heterocomponedoras en circunstancias donde las voluntad de las partes no sean coincidentes.
Como corolario sobre la pertinencia o no de producción de prueba en mediación, podemos concluir que se advierte que la prueba se produce para lograr parámetros que permitan decidir a las partes si se negocia en mediación o no, y, en su caso, si se prosigue con la tramitación de la causa ante los estrados del tribunal. Existe la posibilidad de que la prueba producida pueda no ser de utilidad por ausencia de voluntad conjunta de las partes de que éstas formen parte de la instancia judicial. Asimismo, esta falta de utilidad podría verse reflejada en la dilación del acceso a la justicia, situación que atentaría contra principios rectores del proceso■