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1. En los autos “Vargas Fonseca, Josefina S. c/ Provincia de Córdoba – Amparo por mora” (Expte. letra V, N° 24 de fecha 15/12/10), la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de 1ª. Nominación de la ciudad de Córdoba ha resuelto sobre una cuestión que aflige a los ciudadanos en particular y a la República en general.
Se trata puntualmente del incumplimiento, por parte de la Provincia de Córdoba, del mandato judicial ordenado por una sentencia recaída en un amparo por mora, circunstancia que llevó al actor a solicitar la ejecución de dicha sentencia.
La acción de amparo por mora se halla dispuesta por la Constitución Provincial (CP) en su artículo 52, y fue reglamentada por la ley provincial 8508, norma que no previó la ejecución de la sentencia seguramente por entender el legislador, en su momento, que el paso adelante que había dado el constituyente no sería objeto de inobservancia por el Superior Gobierno de la Provincia.
La sentencia recaída en la causa no fue resultado de la unanimidad de los integrantes, y tanto la mayoría como el voto del vocal disidente se remitieron a la opinión que ya habían vertido en la causa “Villegas, Gregorio Emilio y otros c/ Provincia de Córdoba – Amparo por Mora” (Expte. V 9, iniciado el 3/12/02), fallo que será objeto de este comentario. En ambos casos, la parte actora, ante el incumplimiento de la sentencia por parte de la Provincia –consistente en la abstención de dictar el acto administrativo impetrado–, solicita que se ordene a la demandada el dictado pertinente en el plazo breve y perentorio que el tribunal indique, peticionando que tal intimación se haga bajo el apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se tenga por rechazado tácitamente el recurso de reconsideración no resuelto, lo que corresponda respecto del jerárquico en subsidio que había interpuesto oportunamente, que se tenga por agotada la vía administrativa y habilitada la instancia contencioso–administrativa.
De los considerandos del caso “Villegas” surge la contumacia recalcitrante de la Provincia, la que, habiendo sido intimada por el tribunal en más de una oportunidad, con noticia al Gobernador y al Fiscal de Estado –circunstancia oportunamente denunciada al fiscal de Instrucción de turno–, no fueron suficientes para provocar en la demandada el cumplimiento del deber público de responder a las peticiones de los ciudadanos, conforme lo dispone el artículo 19/9 de la CP, correlativo al derecho fundamental de peticionar ante las autoridades.
Afirma el peticionante que resulta procedente lo que solicita, porque al no haber dictado la demandada el acto pertinente en el tiempo fijado por el Tribunal, torna absolutamente ilusorio su derecho a obtener una resolución expresa a su recurso, y no habrá tenido sentido alguno haber interpuesto la demanda de amparo por mora.
2. Es importante recordar que en el procedimiento de la Provincia de Córdoba los recursos de Reconsideración y Jerárquico son necesarios y obligatorios, pudiendo el último interponerse en subsidio juntamente con el primero, y que requieren del trámite del pronto despacho para la prosecución del procedimiento, el cual debe interponerse dentro del plazo de tres meses a contar desde que venció el lapso que tiene la Administración Pública para expedirse en cada caso.
3. Los votos de la mayoría entienden que ante la falta de una regulación de la ley de amparo por mora para el caso de la falta de cumplimiento del mandato judicial por parte de la Administración Pública, resulta de aplicación el segundo párrafo del artículo 54 de la ley 7182 (CCA), que ordena –para los casos de incumplimiento por parte del Estado de una obligación de hacer– poner en conocimiento del órgano legislativo provincial o municipal, según el caso, la falta de acatamiento de la orden judicial. Para llegar a esta posición, los vocales de la mayoría se fundan en que los jueces tienen como función aplicar la ley y no crearla.
El voto del Dr. Juan Carlos Cafferata entiende que se debe hacer lugar a la pretensión del accionante, porque de otra manera se lo deja abandonado en una nada jurídica, geografía esta de la que no podrá ya salir, frustrando definitivamente sus derechos de fondo. Arrima, para llegar a esta conclusión, sólidos argumentos basados en la doctrina y la jurisprudencia, tomando como punto de partida que las sentencias, las leyes, los contratos, nacen para ser cumplidos y no para perderse en las oscuridades de un ámbito a-jurídico. En este sentido entiende que aun cuando la ley del amparo por mora no haya previsto un trámite para hacer cumplir el mandato judicial, el artículo 54 del CCA, en su primer párrafo dispone que para el caso de incumplimiento de la sentencia por parte de la AP se procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial en lo referente a la ejecución de sentencia o embargo.
B. Consideraciones previas
La potencia consiste en la posibilidad de ser de algo. La potencia de la norma es definir cómo deben resolverse los conflictos que pueden presentarse según las múltiples e indefinidas relaciones que se pueden dar en la sociedad.
Ahora bien, la potencia encierra en sí la impotencia, de una manera tal que algo ‘puede ser’ (potencia) y a la misma vez ‘puede no ser’ (impotencia). Así, si ‘puedo oír’, ello importa que en el mismo momento ‘puedo no oír’, situación esta que difiere de aquella otra que consiste en negar la alternativa, es decir la posibilidad de oír o no oír según me dé o no la gana. No es lo mismo expresar ‘puedo no oír’ (impotencia), que manifestar ‘no puedo oír’ (imposibilidad).
En el primer caso, afirmo lo que no es del ser en sí; en el segundo, niego la posibilidad de llevar la potencia al acto. La impotencia es la contratara de la potencia, mientras que la imposibilidad es negar la alternativa de oír o no oír.
Cuando la conducta se concreta en la acción, en el acto, se ha dinamizado la potencia. En este paso, ésta no se destruye, sino que se conserva y perfecciona, se completa, se acrecienta individualizándose en el acto.
La norma define de manera potencial la habilitación jurídica para actuar, actuación que culmina en la sentencia que individualiza la ley en el caso concreto definiendo el conflicto. Ahora bien, si una sentencia prolonga indefinidamente la potencia de la norma al evitar que se complete en la consecuencia por ella prevista, es decir, la solución práctica del entuerto, provoca la imposibilidad de actuar. No se trata de una impotencia sino de la negación de la norma. No está negando la potencia de la norma en sí, está negando la norma o vaciándola, porque al privarla de los efectos que le son propios, afirma que la norma no puede ser, es decir se declara su inaplicabilidad.
Los jueces tienen la obligación de expresar el derecho en cada caso a través de la sentencia, acto que culmina haciéndolo práctico, y de esa manera lo perfecciona, lo acrecienta, lo completa. Este perfeccionamiento, acrecentamiento o plenitud se logra con la ejecución de la decisión. Si en un caso concreto se declara la solución legal que corresponde, pero se justifica la imposibilidad de practicarla, se provoca un vaciamiento de la norma. En una negación de ese tipo, consistente en ‘no se puede aplicar’, la imposibilidad resulta una negación que difiere de la impotencia, consistente en el no ser de la ley. Si hay una potencia, cuyo único derrotero es el acto, impedirlo en una indefinición es negar la potencia misma, es decir es reducirla a nada.
C. Conclusiones
El Sr. vocal Juan Carlos Cafferata expresa con acierto y con la contundencia de la sencillez, que “no puede admitirse que ante el incumplimiento de una condena de hacer sólo quepa la comunicación al fiscal de Instrucción, agotando así las atribuciones del tribunal, por cuanto ello importaría dejar librado al solo arbitrio de la Administración el cumplimiento de estas sentencias (lo que no puede admitirse en nuestro régimen republicano de gobierno), ya que tal comunicación sólo se concibe a los fines de efectivizar la responsabilidad penal de los funcionarios, pero no habrá forma, por esta vía, de lograr el cumplimiento de la sentencia, que es el interés del actor y el imperativo de justicia”. Y agrega que “el principio cardinal en materia de ejecución de sentencias, es el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal a los fines de asegurar la vigencia irrestricta del Estado de Derecho y hacer efectiva la revisión de los actos administrativos por el Poder Judicial” (sentencia N° 102/94, entre otras). Ello resulta coincidente con el criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia en auto N° 91 del 15/4/82, in re “Abdenur c/ Provincia”, donde declaró “Que los actos ejecutorios de una sentencia contencioso administrativa … no deben ser objeto de una nueva causa sino resueltos en el incidente de ejecución del juicio en que recayera la sentencia”.
Por otra parte, esta posición coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia que, al referirse al instituto del amparo por mora, sostiene: “Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico–público es dable advertir que el control de los tiempos administrativos no sólo incumbe oficiosamente al Poder Administrador sino que hoy es posible lograrlo también a través de la colaboración de los particulares por medio del amparo por mora de la Administración, gestándose un nuevo tipo de dinámica en el ejercicio de la función administrativa que a la vez que intensifica la relación jurídico-pública Administración-administrado, abre una nueva perspectiva de control jurisdiccional del cumplimiento de los plazos del procedimiento administrativo” (el destacado corresponde al texto original) (sentencia Nº 147, “Vezza María del Carmen c/ Provincia de Córdoba – Amaparopor Mora – Recurso de casación” (Expte. Letra “V”, Nº. 07, iniciado el 15/10/1999).
A modo de una simple glosa que sirva de colofón, es importante recordar que desde hace unas décadas, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre los que se cuentan los de peticionar, acceder a la Justicia, de la defensa, los que se encuentran asegurados por las garantías del debido proceso y la tutela jurídica efectiva, ha ampliado la noción de Estado de Derecho a la de Estado Constitucional de Derecho. El significado de esta ampliación no es meramente académica sino que trasciende la vida diaria de todo el hombre y de todos los hombres que se sujetan a un orden jurídico y a un aparato estatal, para que éste colabore en el emprendimiento del proyecto existencial de cada uno desde el horizonte de la libertad y no para ser sometido al yugo del despotismo y la arbitrariedad del poder.
La Constitución Nacional, en el art. 28, garantiza los derechos fundamentales cuando dispone la interdicción al desconocimiento de éstos por parte de las normas y sentencias que se dicten en su consecuencia. Los derechos fundamentales, que tienen su raíz en la naturaleza del hombre, hacen de la Constitución una ley suprema que no puede ser contradicha, desconocida u obviada, tanto por el legislador, como por los tribunales y los administradores. Todos se encuentran sometidos a ella, que a su vez se engasta en aquellos.
Resulta oportuno agregar que la actividad de los jueces, desde hace un tiempo ya, ha desbordado aquella concepción según la cual quedaba circunscripta a la mera aplicación de lo dispuesto por la ley, abarcando así la de hacer afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad para todos en general. Dice Serra Cristóbal sobre el particular que «El juez está empezando a desempeñar un papel distinto respecto de los otros poderes del Estado al que ocupaba anteriormente» (Serra Cristóbal, Rosario, La Libertad Ideológica del Juez, Ed. Tirant lo Blanch y Universidad de Valencia, Valencia 2004, pág. 51). Agrega que «Hace mucho que ha cambiado el Derecho, y el juez no es aquella persona encargada de aplicar estricta y automáticamente la letra de la ley». Aclara que «el juez se encuentra hoy ante la obligación de ejecutar el ordenamiento de un modo muy distinto a como lo hacía en sus orígenes» (pág. 72). Que «lo cierto es que el juez ha cambiado y ha dejado de ser el fiel ejecutor de una voluntad legislativa que se ha convertido en evanescente» (pág. 78). Que «corresponde al juez concretar derechos individuales y colectivos que sólo están enunciados en la ley, que de otro modo, podrían quedar en mero enunciado» (pág. 79).
El ordenamiento jurídico y el aparato estatal no pueden ser otra cosa que un predicado del sustantivo que se expresa en el hombre y no en el poder ■
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