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La ley 24441
regula –entre otras instituciones– el Fideicomiso, que si bien fue una figura prevista por nuestro Código Civil, a través de este nuevo plexo normativo se introducen importantes modificaciones al instituto
Nos abocaremos al análisis del Fideicomiso de Garantía, el cual ha sido definido como “el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario, con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquel o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria”
La doctrina se ha ocupado de estudiar en profundidad esta figura
, observando con agudeza sus ventajas y señalando al mismo tiempo las aristas conflictivas que podrían suscitarse en cada caso en particular.
En este trabajo nos proponemos como objetivo determinar si, frente al concurso preventivo o la quiebra del fiduciante, el fiduciario y el acreedor beneficiario deben cargar con la verificación de créditos en el proceso concursal de aquél; o si –por el contrario– ello sólo ocurre en determinadas hipótesis prácticas. Efectuando un breve análisis de la literatura jurídica sobre el tema, observamos que la cuestión dista de ser conteste
, motivo por el cual no pretendemos con esto brindar una acabada respuesta a tales interrogantes, sino tan sólo contribuir al enriquecimiento de tales fundamentos.
Aclaramos asimismo que, previo a adentrarnos al estudio de nuestro objetivo antes planteado, corresponde analizar si el patrimonio fidecomitido
se encuentra ajeno –o no– a la masa que compone el activo concursal, ya que esto nos brindará la primera directriz para intentar dar respuesta nuestros interrogantes. Luego de ello, efectuaremos un pormenorizado estudio de cada una de las situaciones que entendemos pueden presentarse en la temática planteada, para así concluir, finalmente, en las consecuencias prácticas de la posición que asumamos.
Es preciso determinar si el conjunto de bienes que el fiduciante se obliga a entregar en el contrato de fideicomiso de garantía se encuentra –o no– ajeno a la “masa concursal”; en realidad porque de esto dependerán, en gran medida, las respuestas a los interrogantes planteados
Deberemos analizar las normas legales y los principios que rigen tanto el contrato de fideicomiso, como la que se ocupa de la regulación de los trámites concursales.
Por un lado, la LF establece en su art. 14: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante…”; en coherencia con dicha norma, el art.15 de dicho plexo normativo prescribe que “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante…”. El legislador se ha ocupado de dejar en claro que el conjunto de bienes entregados en fiducia constituye un patrimonio separado del que poseen las personas que ocupen los diversos roles del negocio jurídico fiduciario
De otro lado, corresponde analizar la normativa que rige los concursos y quiebras. Si bien la ley 24522 nada dice respecto al patrimonio fideicomitido, deberemos considerar uno de sus principios basales, cual es el de la “universalidad”. Este principio asigna al proceso concursal carácter de procedimiento único; por eso se afirma que los efectos de la apertura del proceso concursal recaen sobre la totalidad del patrimonio del concursado o fallido
Como podrá advertirse, frente a la ausencia de una regulación específica que trate la cuestión del fideicomiso frente al concurso del fiduciante, se presenta el problema de determinar si la separación del patrimonio fiduciario –establecida por la LF– rige incluso en el caso del concurso preventivo o liquidativo.
De la simple lectura de las normas de la LF que se encuentran en juego
se desprende con claridad la idea que tuvo el legislador respecto al patrimonio fiduciario como “separado” de los patrimonios de las personas que se desenvuelven en los distintos roles del Fideicomiso. Aclarando que, a los fines de simplificar el estudio de la presente temática, nos referimos de manera indistinta a las expresiones “patrimonios separados” y “patrimonios de afectación”
, lo cierto es que en ambos casos se hace alusión a cierta “independencia” entre los patrimonios.
La doctrina ha aceptado de manera conteste esta idea respecto al patrimonio fideicomitido, como “separado” de los bienes que posean cada uno de los sujetos del Fideicomiso
; también los fallos jurisprudenciales que hemos observado
. Por lo tanto, la cuestión se reduce a determinar si la aplicación de estas normas –ante el concurso o quiebra del fiduciante– pueden conculcar el principio de universalidad o si, por el contrario, constituye el fideicomiso una excepción al referido principio.
Algunos autores, fundados principalmente en el carácter “colectivo” y “universal” de todo proceso concursal, han entendido que no podría el patrimonio fideicomitido quedar al margen de tales procesos, ya que ello atentaría contra dichos principios del derecho de quiebras
. En definitiva, quienes comulgan con estas ideas terminan dando franca preeminencia a los principios concursales sobre las normas de la Ley de Fideicomiso.
No estamos de acuerdo con tales conclusiones. Consideramos que el patrimonio fideicomitido permanece durante el proceso concursal o falencial –en principio– ajeno a la masa que compone el activo de estos procesos. Esta conclusión no implica de ningún modo una violación al principio de universalidad concursal, sino más bien establecer que el patrimonio dado en fiducia constituye una excepción al mismo, previsto por la ley.
Para arribar a la conclusión antedicha, es menester destacar que el principio de universalidad –como la mayor parte de los principios– admite excepciones. En tal sentido se ha dicho que el carácter “universal” de los procesos concursales y el hecho de que abarque la totalidad del patrimonio del concursado o fallido, no implica que afecte la totalidad de sus bienes, pues la ley prevé una serie de excepciones
Algunas de dichas excepciones al principio de universalidad concursal, la constituyen los bienes mencionados en el artículo 108 de la LC, norma que señala ciertos objetos que quedan ajenos al efecto del desapoderamiento del deudor luego de declarada su quiebra. Si bien estas exclusiones deben ser interpretadas restrictivamente –ha señalado la doctrina mayoritaria
– con total claridad en su último inciso se refiere a “los demás bienes excluidos por otras leyes”, con lo cual abre la posibilidad a que por medio de leyes especiales se designen ciertos bienes que también quedan excluidos de la masa concursal o del desapoderamiento en la quiebra. De ello nos permitimos –con cierta licencia– concluir que el principio de universalidad concursal no es “absoluto”.
Si de la propia normativa concursal surge la posibilidad de que, mediante una ley especial, se excluyan ciertos bienes del activo concursal, no encontramos óbice para que frente a una normativa expresa, como la que impone la LF al respecto, los bienes fideicomitidos no puedan conservar su carácter de “patrimonio separado” por la sola declaración de concurso preventivo o quiebra del fiduciante
. Por lo tanto, no compartimos la opinión de quienes postulan la inclusión de tales bienes en la masa concursal, ya que entendemos demostrado a esta altura que el principio de universalidad admite excepciones, y el patrimonio fiduciario constituye una de ellas.
Desechada entonces la posibilidad de que el patrimonio fiduciario como “patrimonio separado” de la masa concursal implique, per se, una violación al principio de universalidad, nada obsta a la plena aplicación de las normas antes referidas de la LF. Si bien la normativa concursal nada prevé respecto al Fideicomiso, cierto es que la ley 24441 claramente prescribe la “separación de patrimonios” y la imposibilidad de agresión por parte de los acreedores del fiduciante y fiduciario. La finalidad del legislador de la LF ha sido –sin duda– asegurarle a las partes del contrato, un instrumento jurídico idóneo como garantía, impermeable a las relaciones jurídicas ajenas al Fideicomiso. Por otro lado, cuando un tercero –que puede ser, por ejemplo, un acreedor del fiduciante– considere que con la constitución del Fideicomiso se ha producido una violación a sus derechos patrimoniales, el régimen normativo prevé una serie de mecanismos tendientes a lograr –previa demostración de los extremos correspondientes– se declare la ineficacia del negocio fiduciario y se ordene la restitución de los bienes en crisis al patrimonio del fiduciante
Concluimos entonces en que los bienes que el fiduciante ha entregado al fiduciario, en garantía de un crédito propio o ajeno, se encuentran fuera de la denominada masa concursal. De ello derivarán una serie de consecuencias prácticas, tales como –a modo de ejemplo– la posibilidad que tendrá el fiduciario para –frente al incumplimiento de la obligación garantizada y de acuerdo a como se haya establecido en el contrato de fideicomiso– ejecutar los bienes, sin requerir autorización del Tribunal o la sindicatura concursal.
El principal aspecto que motiva el presente estudio –tal como fue planteado
La doctrina se encuentra dividida al respecto. Por un lado, quienes consideran que no es necesario que estos sujetos –que pueden ser la misma persona en la práctica– insten el procedimiento de verificación, por encontrarse el patrimonio fiduciario “al margen” del concurso preventivo o liquidativo del fiduciante
. De otro lado, quienes reparan en la necesidad de que el fiduciario participe activamente en el proceso concursal o en el falencial, verificando el acreedor beneficiario su crédito conforme lo impone la normativa concursal para “todos los acreedores del concurso”
La escasa jurisprudencia sobre el tema parece haber adoptado los lineamientos establecidos por esta última corriente doctrinaria. Uno de los precedentes lo constituye “Lumaco SRL s/ Concurso Preventivo” tramitado por ante el Juzgado Tercero de Procesos Concursales de la provincia de Mendoza, el cual es comentado por Puerta de Chacón
. En dicho caso, un banco había celebrado un contrato de financiación de un proyecto constructivo –en el que se preveía la construcción de un número importante de viviendas– por el cual la entidad bancaria se obligaba a otorgar un préstamo a Lumaco SRL, quien en garantía del crédito acuerda, por medio del contrato de Fideicomiso de Garantía, transferir el dominio fiduciario del inmueble en cuestión
. Tiempo más tarde de celebrado el Fideicomiso –y estando ya efectivizada la entrega del dominio fiduciario al banco– es declarado el concurso preventivo de Lumaco SRL, en el cual se presenta solicitando la verificación espontánea de su crédito la entidad bancaria –que revestía el carácter de “fiduciario” y “acreedor beneficiario” simultáneamente–, requiriendo se le reconozca privilegio general sobre los bienes fideicomitidos. La sindicatura, en el informe individual correspondiente, estima procedente el pedido del banco, en lo referido al crédito, pero inadmisible la pretensión respecto al privilegio. Funda su razonamiento en la existencia de obligaciones eventuales a cargo de la concursada y emergentes del referido contrato de financiación del proyecto constructivo, considerando que el fideicomiso garantizaba su cumplimiento. El juez hizo lugar al pedido verificatorio por los mismos fundamentos de la sindicatura.
En otro precedente, este caso en el concurso preventivo de “Copia Cooperativa de Provisión de Servicios”, en fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se determinó la nulidad del remate extrajudicial de los bienes fideicomitidos –ordenado por el fiduciario, frente al incumplimiento de la obligación garantizada con el fideicomiso–, y se fundó tal decisión en la falta de verificación por parte del acreedor beneficiario que, a la postre, también era fiduciario. Se consideró en este supuesto que, como todo acreedor, debía cargar con la verificación de créditos y no podía eludir tal etapa del proceso concursal
Como podrá advertirse, estos fallos ponen de manifiesto la importancia de la temática en análisis.
Consideramos que, para poder brindar una respuesta acabada a la problemática planteada, es menester analizarla desde la óptica de los distintos supuestos que pueden presentarse, a saber: • Determinar si el “fiduciario” está obligado a la verificación; • Y luego, precisar la misma cuestión pero respecto al “acreedor beneficiario”, sin perjuicio de que, como dijimos, en la práctica habitualmente es una misma persona quien ocupa ambos roles en el fideicomiso de garantía.
Respecto a la primera cuestión planteada, desde ya manifestamos nuestra opinión conteste con quienes consideran que, como consecuencia de la separación de patrimonios establecida por la LF
, el fiduciario no debe concurrir a la verificación de créditos –salvo la hipótesis en que el fiduciante no haya transmitido el dominio de los bienes fideicomitidos, al momento de apertura de su concurso–; como tampoco debe participar en ninguna otra etapa del proceso concursal que atraviese el fiduciante. Seguidamente analizaremos los fundamentos de tal pensamiento.
Para llegar a tal conclusión, nos bastaría con remitir a lo analizado en el punto anterior de este estudio, ya que considerando que el patrimonio fiduciario se encuentra “ajeno” al proceso concursal –configurando así otra de las hipótesis de excepción al principio de la universalidad del concurso– no encontramos motivos por los cuales el fiduciario deba participar en la verificación que es, justamente, una de las “etapas” del proceso concursal. Pero en el tema sub estudio observamos otro argumento idóneo para fundar nuestra conclusión, que seguidamente analizaremos.
Aunque parezca en cierto modo redundante, debemos partir de la premisa de que la verificación de créditos implica una “carga” para todos –o al menos la mayoría– los acreedores del concursado o fallido
. Debe quedar claro pues que sólo los que se consideren “acreedores” de alguna obligación, aunque su contenido no sea el de dar una suma de dinero, son los que corren con esta carga procesal. Por lo tanto, para responder a nuestro interrogante planteado, debemos analizar si el fiduciario es –o no– acreedor del fiduciante, ya que sólo en este caso correspondería tal “carga” sobre él; esto nos obliga a determinar cuáles son las obligaciones de las partes en este contrato de garantía.
Es unánime la doctrina en afirmar que la obligación principal que pesa sobre el fiduciante es la de transmitir el dominio fiduciario de los bienes determinados que hayan sido objeto del contrato
. Más aún, se ha dicho que luego de efectivizar tal entrega, “…el fiduciante pasa a ser un espectador y como anterior dueño de los bienes debe comportarse como tal, respetando la investidura del nuevo propietario. No le está permitido al fiduciante interferir con la gestión del fiduciario y, por consiguiente, debe abstenerse de todo acto de intromisión durante la vigencia del fideicomiso…”
Como podrá advertirse, una vez que el fiduciante ha cumplimentado su obligación de entrega de los bienes fideicomitidos, sólo le debe al fiduciario obligaciones que podríamos llamar “secundarias” o accesorias, tales como, por ejemplo, la obligación de no perturbar el ejercicio del dominio fiduciario. Podríamos incluso establecer cierta analogía entre el fiduciante que entregó los bienes al fiduciario y el vendedor que transmitió el dominio de un determinado bien al comprador; podríamos preguntarnos si este vendedor fuera declarado más tarde en concurso preventivo, el comprador ¿también tendría que presentar la verificación de créditos? Obviamente no, porque el comprador que ya ha recibido la transmisión del dominio sobre las cosas objeto de la contratación, ya no es “acreedor” del vendedor, sino, en todo caso, podría llegar a ser “deudor” –por ejemplo, el caso de que la compraventa sea pactada en cuotas y no hubieren sido todas abonadas–; lo mismo ocurre con el fiduciario: él no es “acreedor” del fiduciante, una vez que le ha sido transmitido el dominio de los bienes, ya no quedan obligaciones esenciales a cargo de este último.
Concluimos entonces en que, si el fiduciante, al momento de la declaración de su concurso o quiebra, ya había transmitido el dominio fiduciario de los bienes, no es “deudor” del fiduciario, por lo tanto este último no tiene la posibilidad de presentar la verificación “de créditos”.
Distinto sería el supuesto si, celebrado el contrato de fideicomiso de garantía y aún no efectivizada la transmisión del dominio, el fiduciante fuere declarado en concurso o quiebra; en este caso, el fiduciario es acreedor de una obligación de dar cosas ciertas y, como tal, deberá presentarse ante el síndico –en la verificación tempestiva– o ante el juez concursal –verificación tardía– como cualquier otro acreedor a solicitar la verificación de su crédito
. Ocurre que en este caso sí hay una obligación esencial a cargo del concursado que debe cumplimentar y el acreedor de ella es el fiduciario.
Por lo tanto, para determinar si el fiduciario debe correr con la carga de la verificación de créditos en el concurso del fiduciante, hay que previamente tener presente si este último ha cumplimentado su obligación contractual de transmitir el dominio fiduciario de los bienes; de ser afirmativa la respuesta, entonces este fiduciario no es ya acreedor de aquél, por ende, no pesa sobre él la carga de la verificación de créditos. Por el contrario, cuando esta obligación no se ha efectivizado, debe impetrarse ante quien corresponda el proceso verificatorio.
Habiendo determinado ya en qué supuestos el fiduciario debe proceder a la verificación de créditos en el concurso o quiebra del fiduciante, queda por analizar la cuestión desde la perspectiva del acreedor beneficiario. En este aspecto, se observa un mayor consenso por parte de la doctrina y la jurisprudencia respecto a la obligatoriedad del proceso verificatorio para este sujeto
. Algunos autores en cambio, partiendo de la base de la separación del patrimonio fiduciario y la posibilidad acordada por la ley de “autoliquidar” la garantía sujetándose tan sólo a la LF y al contrato en particular, concluyen sosteniendo la innecesariedad de que el acreedor beneficiario deba concurrir al concurso del fiduciante por medio de la verificación de créditos
Desde ya adelantamos nuestra adhesión a la doctrina mayoritaria, en el entendimiento de que el acreedor beneficiario debe concurrir al proceso concursal del fiduciante –deudor– por medio de la verificación de créditos; pero previo a explicar los fundamentos sobre los que se asienta dicha conclusión, estimamos pertinente efectuar algunas aclaraciones al respecto.
Hay que partir de la base de que el contrato de fideicomiso de garantía, como todo contrato de garantía en nuestro derecho nacional, es un contrato “accesorio” a otro, que es el que se garantiza
. Cuando dos contratos se encuentran vinculados de tal modo que el uno es la razón del otro, se afirma del primero que es “principal” y del segundo que es “accesorio”
, y como ejemplo típico de contratos de esta última especie, se mencionan los contratos de garantía
. Teniendo en cuenta ello podríamos intentar la siguiente distinción: a) El contrato principal: que es aquel cuyo cumplimiento se garantiza con la constitución del contrato de fideicomiso; b) El contrato accesorio: que es el contrato de garantía, por el cual un tercero o el propio deudor asegura el cumplimiento obligacional del “principal”.
Si bien en la doctrina no cabe duda sobre la posibilidad de que el constituyente del fideicomiso de garantía puede hacerlo a favor de obligaciones propias o de terceros
, ocurre que, por lo general, en estas relaciones jurídicas los sujetos que revisten el carácter de “partes” en el contrato principal, lo son también en el contrato de garantía.
Supongamos un ejemplo para observarlo con mayor claridad: se celebra un contrato de mutuo de dinero y para garantizar su cumplimiento, las partes deciden constituir un Fideicomiso de Garantía, en el cual serán ellos mismos los sujetos intervinientes. Así, el mutuario transmite el dominio fiduciario de ciertos bienes al mutuante, constituyéndose así en “fiduciante” –pero manteniendo su condición de “deudor” en el contrato de mutuo–; por otro lado, quien recibe estos bienes es el mutuante, quien asume el rol de “fiduciario” –pero conserva su carácter de acreedor de una obligación dineraria proveniente del contrato de mutuo–.
Es importante tener presentes las consideraciones antes efectuadas, porque en casos como el narrado, el mutuante–fiduciario deberá presentarse a verificar su crédito, como todos los “acreedores”, en los términos que indica la normativa concursal, ya que es acreedor de una obligación de dar sumas de dinero, de la que resulta obligado el concursado –que es el mutuario, y a la vez fiduciante–. Pero debe quedar claro que, en este supuesto, el sujeto que se desempeña como fiduciario deberá promover la verificación en su carácter de acreedor de una obligación contra el concursado o fallido, pero no por el contrato de garantía –que es el contrato accesorio– sino por el contrato principal.
En conclusión, podemos afirmar entonces que el acreedor beneficiario –como todo “acreedor” del concursado– debe presentarse en el concurso preventivo de este último por medio del procedimiento verificatorio (arts. 32 y 200, LC) a efectos de dar cumplimiento a la normativa concursal. Es que en este caso –distinto a la hipótesis de la verificación por parte del fiduciario– se observa una norma que claramente establece esta carga sobre él.
Por otro lado, esto no resulta para nada incongruente con la separación patrimonial que establece la LF, ni implica menoscabo alguno en los derechos de los sujetos del fideicomiso, sino todo lo contrario; si los bienes fideicomitidos resultaren insuficientes para satisfacer la acreencia del “contrato principal”, este acreedor ya ha verificado su crédito y podrá cobrarlo de acuerdo con la normativa concursal.
Sin embargo, si el acreedor beneficiario opta por no presentarse en el concurso preventivo o quiebra del fiduciante, ello no debe obstaculizar en nada el cumplimiento y ejecución del fideicomiso, por resultar –como dijimos
i. El patrimonio fideicomitido se encuentra ajeno a la masa del concurso preventivo o quiebra del fiduciante, constituyendo ello una excepción al principio de universalidad concursal.
ii. Cuando el fiduciante ha transmitido el dominio de los bienes fideicomitidos y luego es declarado su concurso preventivo o quiebra, el fiduciario no tiene la carga de la verificación de créditos, por no resultar él acreedor del fiduciante.
iii. Pero en la hipótesis en que se haya declarado el concurso del fiduciante y éste no haya cumplido aún su obligación esencial de transmitir el dominio de los bienes objeto de la garantía, entonces el fiduciario debe presentarse en el proceso concursal a impetrar la verificación de su crédito.
iv. El acreedor beneficiario, como todo acreedor del concursado o fallido, debe presentar su pedido de verificación de créditos, pero en carácter “condicional”, lo que se cumplirá en caso de insuficiencia del patrimonio fiduciario para atender a la totalidad del crédito impago.
v. La no presentación de la verificación por parte del acreedor beneficiario va a tener como consecuencia la imposibilidad de que éste participe en el acuerdo preventivo o en la liquidación de los bienes del fallido, pero en nada obstaculiza el cumplimiento del contrato de fideicomiso de garantía, porque el patrimonio fideicomitido se encuentra “separado” de la masa concursal.
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