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del Capítulo I, LGS
Estas sociedades no constituidas regularmente, al gozar de plena personalidad jurídica y ser consideradas sujetos de derecho conforme lo dispuesto en el art. 2° de la LGS, son sujetos pasibles de ser declarados en concurso preventivo o quiebra. El reconocimiento de la personalidad jurídica a estas entidades depende de su existencia como sociedad, que debe exhibir un patrimonio independiente y una concreta actividad societaria, tanto desde su faz interna como externa(35).
Dentro de esta sección quedan incluidas todas aquellas sociedades que no se han constituido con las formalidades exigidas por la ley, las que han omitido algún requisito esencial de constitución, las que carecen de requisitos esenciales tipificantes y también las sociedades de hecho.
El dilema en estas sociedades no constituidas regularmente se presenta en la complejidad probatoria para demostrar su existencia, la calidad de socios de quienes lo invocan y la calidad de socios de aquellos a quienes un tercero acreedor imputa como integrantes de la sociedad.
Complejidad que la ley societaria no desconoce, por lo que otorga a los socios como a los terceros interesados, libertad probatoria. Más específicamente, el art. 23, última parte, LGS, señala que “La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba”(36).
La prueba de la existencia de la sociedad se torna fundamental para la apertura, ya que, de lo contrario, el juez deberá rechazar la solicitud con fundamento en el art. 11 inc.1 y por no encontrarse acreditado el presupuesto subjetivo. Para evitarlo, los socios deberán adjuntar junto al pedido de solución concursal toda la documentación que consideren necesaria y que haga prueba de la sociedad.
Por otro lado, y en lo que hace a las formalidades orgánicas internas que tiene que pasar esta sociedad de la Sección IV para solicitar la apertura del concurso preventivo, el art. 22 de la LGS prescribe que “el contrato social puede ser invocado entre los socios”, a la vez que el art. 23 establece que “las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios», y que “en las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo de la relación jurídica”.
Entendemos, entonces, que los socios que se encuentran habilitados para solicitar el concursamiento de la sociedad son aquellos que surjan del instrumento constitutivo como integrantes del órgano de representación.
El propio art. 23, en su segundo y cuarto párrafo, nos brinda la respuesta. Si los socios deben exhibir el contrato social para obligar a la sociedad y ésta es acreditada por cualquier medio de prueba, indefectiblemente deberán acompañar como prueba de existencia de la sociedad por ante el tribunal en que se tramita concursamiento, el correspondiente instrumento escrito del que surgirá quiénes integran el órgano de representación.
Asimismo, los socios no pueden apartarse de las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen la organización y el gobierno de la sociedad que hayan estipulado en el contrato, debido a que se trata de una estructura organizativa convenida por ellos y que, en consecuencia, rige las relaciones internas(37). A ello se agrega que nadie puede discutir que con la actual redacción de los arts. 22 y 23, párr. 1 de la LGS, las decisiones adoptadas por sus órganos de administración y de gobierno pueden gozar de la obligatoriedad para todos quienes integran la sociedad (art. 233, LGS), las que deben ser cumplidas por aquellos que ejerzan la administración de la sociedad(38).
Esto así, la presentación concursal de este tipo de sociedades deberá ajustarse a lo prescripto por el art. 6, LCQ. Si del instrumento surge la presencia de los órganos de administración, representación y de gobierno, corresponderá la intervención de todos ellos a los fines de solicitar el concursamiento.
Sin embargo, esta solución que trae la LGS pareciera que deja huérfanas de solución a aquellas sociedades que carecen de instrumento constitutivo por escrito y que quedan inmersas en esta Sección IV, y ello no es así.
Ante la falta de instrumento escrito, los socios pueden haber pactado, de hecho, diversas reglas para su relación y, como hemos señalado, rige una absoluta libertad probatoria para invocar entre los socios el contrato y el contenido(39). Estas reglas serán, por lo tanto, las que tendrán en cuenta los socios una vez acreditadas para poder formar la voluntad de la sociedad, siempre en armonía con el art. 6 de la LCQ. No desconocemos que esta situación es de difícil probanza y que rara vez ocurrirá en la vida de una sociedad. Lo que sucederá en la mayoría de estos casos es que se acredite la existencia de la sociedad y no se pueda probar regla alguna vinculada a la organización interna de la sociedad. En estas hipótesis, creemos que cobra relevancia la discusión doctrinaria que existía en forma previa a la sanción de la ley 26994 en cuanto a si era necesario que la demanda se encontrara suscripta por la totalidad de los socios o no, como también la cuestión vinculada con la mayoría requerida para decidir la continuación del concursamiento.
El criterio no era uniforme en ambos casos. En primer lugar, nos encontrábamos ante aquellos que sostenían que era indispensable que la demanda se encontrara suscripta por la totalidad de los socios(40), mientras que en otra postura se señalaba que podía ser presentada por un único socio, pero que previo a decidir sobre la apertura, debía concedérseles participación en el trámite a todos aquellos que se mencionaban como integrantes de la sociedad a los fines de que pudieran discutir sobre la existencia de la sociedad y de la calidad de socio que se pretendía otorgarle(41).
Creemos que esta última postura era y es la que de mejor modo se ajusta a este tipo de sociedades que carecen de formalización por escrito. Esto así, por cuanto, en primer lugar, el art. 23 de la LGS le otorga a cualquier socio la facultad de representar a las sociedades no regularmente constituidas(42), a la vez que la redacción actual del art. 22 de la LGS permite que los socios puedan ejercer derechos y defensas contra los restantes socios. Ello implica, entre otras cosas, la posibilidad de que el socio que consideró viable el concursamiento y presentó la demanda a esos efectos, pueda ejercer acciones de responsabilidad por el agravamiento de la insolvencia contra otros socios que no hayan decidido acompañar la apertura del proceso concursal suscribiendo la demanda inicial.
De esta manera, la demanda de concurso preventivo puede ser presentada por un único socio pero necesitará de la intervención de la totalidad de los socios que la integran, puesto que no hay que olvidar que estas sociedades de hecho no están gobernadas por el régimen de mayorías(43).
Por estas razones, y apoyados en la idea de conservación de la empresa, consideramos factible que el concursamiento de estas sociedades que carecen de instrumento por escrito sea solicitado por cualquier socio que la integra, aunque necesariamente se requiera la conformidad de los restantes para que se proceda a la apertura.
Esta necesidad de contar con la unanimidad de los socios para adoptar la resolución continuadora no está, sin embargo, exenta de situaciones complejas. Ejemplo de ello son los siguientes: un acreedor solicita la quiebra de una sociedad de hecho, la cual es abierta por el juzgado interviniente. Por aplicación del art. 90 de la LCQ, este deudor, es decir el ente no regular, puede solicitar la conversión de la quiebra en concurso preventivo; situación que no podría tener lugar por el desacuerdo de un único socio si se entendiera que es necesario la unanimidad de todos los socios(44).
También se podría dar el supuesto de que ante un pedido de quiebra por acreedor, la sociedad no pudiera solicitar su concurso preventivo por la negativa de este socio renuente.
Finalmente, la necesidad de que la demanda se halle firmada por la totalidad de los socios al momento de su presentación podría implicar, asimismo, que el socio cuya intención es el concursamiento del ente no regular solicite la disolución de la sociedad ante la negativa de cualquier socio y, principalmente, ante el temor del agravamiento del pasivo.
La ley 26994 introdujo ciertas modificaciones al régimen societario y, entre ellas –tal vez la más fundamental– es que modificó el concepto clásico de sociedad (“Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas…”) otorgando la posibilidad de que se constituyan sociedades de un solo socio(45).
Con la reforma, el requisito de la pluralidad de socios dejó de ser imprescindible y da lugar a la existencia de sociedades no ya a partir de la voluntad común de dos o más personas, sino a partir del aporte que se comprometa para aplicarlo a la producción de bienes o servicios(46).
En la actualidad son dos los tipos societarios de personas jurídicas privadas que permiten la constitución de sociedades con un único socio: la sociedad anónima unipersonal, prevista en la misma LGS, y la sociedad por acciones simplificada, regulada mediante la ley 27349(47).
El propio art. 1 de la LGS que reconoce la posibilidad de sociedades con un solo socio, es el mismo que establece el tipo societario bajo el que se constituirán; este es, el de las sociedades anónimas. Asimismo, y siendo la sociedad anónima unipersonal una especie de la sociedad anónima, la ley le impone los mismos requisitos de constitución que para ésta(48).
Ello así, la organización jurídica interna de estas sociedades debe contar, al igual que las sociedades anónimas, con:
a. un órgano de administración
b. un órgano de gobierno
c. un órgano de representación
d. un órgano de fiscalización
Originariamente, la ley preveía que el órgano de administración de este tipo de sociedades, es decir, el directorio, debía estar compuesto por tres miembros. Esta exigencia fue abandonada con la sanción de la ley 27290 no siendo necesario en la actualidad, por lo tanto, conformar un directorio colegiado.
En función de ello y siempre que el órgano de gobierno no designe a un tercero no socio para que integre el directorio, será el único socio el que integrará los órganos de administración, de representación y de gobierno y el que tomará las distintas resoluciones sociales.
De esta manera, en caso de concursamiento no hay duda de que el tránsito por las distintas etapas que exige el art. 6, LCQ, la deberá realizar el socio único, cumpliendo a esos efectos con las formalidades correspondientes.
En este punto resta resolver si es necesario que sea acompañada al Tribunal, tal como es requerido, copia de la resolución por la que el órgano de gobierno tomó la decisión de la continuación. Creemos que por un criterio práctico no es necesario tal acompañamiento, lo cual no obsta a que el único socio no deje asentado en el libro respectivo la resolución continuadora.
La ley regulatoria de este tipo de sociedades les ha otorgado a los socios una amplia libertad para determinar tanto la estructura interna de la sociedad, como la forma en que funcionarán los órganos y se tomarán las decisiones(49). De esta forma, al no disponer la ley un régimen particular sobre convocatoria, deliberación, quórum y mayorías, actas, etc., los socios pueden establecer las cláusulas que consideren más adecuadas y beneficiosas a los objetivos e intereses de la sociedad(50).
Pese a dicha libertad que la ley les concede a los socios, la Sociedad por Acciones Simplificada necesita contar con una organización que le permita funcionar y lograr sus fines(51). Es así que la ley establece una organización jurídica interna compuesta por cuatro órganos: órgano de gobierno, de administración, de representación y de fiscalización, siendo los tres primeros obligatorios y el tercero, facultativo.
Las atribuciones de cada órgano tampoco se encuentran reguladas en la ley, por lo que habrá que estarse a lo que los socios dispongan en el estatuto social y, en su defecto, ante las normas que la LGS prevé para las sociedades de responsabilidad limitada (art. 49, 1° párr. de la ley 27349).
Esta ausencia de norma alguna vinculada a la competencia de cada órgano, con la consecuente libertad que la ley otorga para organizar el funcionamiento interno de cada órgano, no implica que los socios se puedan apartar de la naturaleza jurídica de cada uno de ellos(52).
Esto significa que la decisión primaria de presentar en concurso preventivo a la sociedad por acciones simplificada debe provenir del órgano de administración, mientras que la resolución de la continuación del órgano de gobierno, la presentación ante el tribunal competente, por su parte, le corresponderá al órgano de representación.
En caso de que se decidiera por la unipersonalidad, el art. 49 de la ley 27349 establece que será el único socio quien podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los órganos sociales y la representación legal, en cuanto sean compatibles. Es decir que será el mismo socio quien decidirá sobre la presentación, solicitará la apertura del procedimiento y resolverá sobre la continuación.
Al igual que en las sociedades anónimas unipersonales, creemos que no es obligatorio en este tipo societario acompañar la decisión del órgano de gobierno, debiendo labrar el acta y asentarla en el libro societario.
La ley concursal, y más específicamente los arts. 69 a 76 que tratan el acuerdo preventivo extrajudicial, no estatuyen la exigencia de acompañar la decisión del órgano de gobierno de continuar con el trámite concursal(53).
Sin embargo, tanto la presentación concursal como la del acuerdo preventivo extrajudicial tienen gran importancia y similitud en cuanto a los efectos(54). No hay que olvidar que por aplicación del art. 76 de la LCQ, el sujeto que solicita la homologación del acuerdo por esta vía queda sometido a los arts. 55 a 64 y, por ende, a la posibilidad de que le sea declarada la quiebra ante la nulidad o el incumplimiento del acuerdo extrajudicial.
La trascendencia de esta decisión para la vida social(55) es, en definitiva, la que sirve de fundamento para requerir la intervención del órgano de gobierno luego de la resolución del órgano de administración.
La posibilidad de que una sociedad intervenida judicialmente pueda solicitar su concurso preventivo ha dividido a la doctrina durante años. Por un lado, encontramos a quienes niegan tal posibilidad bajo el argumento de que el ejercicio de tal facultad por el interventor resultaría peligroso debido a que significa reconocerle una potestad tan amplia que puede poner en riesgo la existencia misma de la sociedad. Si el concurso preventivo fuera la única salida para evitar la quiebra, el administrador judicial debería convocar a una reunión de socios para decidir el concursamiento, debiendo en su defecto y ante la imposibilidad, solicitar la autorización del juez que lo ha designado(56).
Por otro lado, están quienes reconocen la facultad amparados en el sentido cautelar de la solicitud concursal, toda vez que con el concursamiento se tiende a preservar el patrimonio insolvente(57).
Por nuestra parte, estimamos acertada la postura que analiza la legitimación del interventor desde la óptica de la resolución judicial que lo puso en su cargo. Si de ella surge de manera clara y expresa la autorización para proceder en ese sentido, no habrá impedimento alguno para solicitar el concurso preventivo, ya que la atribución se desprende de la misión que le fue encomendada por el juez al momento de disponer intervención. En caso contrario, es decir, si no le fue encomendado dicho cometido, deberá contar necesariamente con la autorización del juez que dispuso la cautelar.
Otorgada la posibilidad de solicitar el concursamiento por parte del interventor judicial, no hay que olvidar que el órgano susceptible de intervención es únicamente el de administración (arts. 113 y 115 de la LGS), por cuanto se trata de evitar o subsanar todos los actos u omisiones que los administradores hayan efectuado y que pongan en peligro grave a la sociedad(58).
La ley societaria brinda distintas clases de intervención judicial, a saber: veedor, coadministrador judicial y administrador judicial, pero no cualquier intervención judicial autoriza a solicitar el concurso preventivo de la sociedad que se encuentra en cesación de pagos.
El veedor no tiene facultades de dirección, ya que se limita a la vigilancia, cuidado y guarda de los derechos controvertidos en el pleito; el coadministrador coadyuva al órgano de administración y sin la participación del coadministrador nada puede hacerse, pero no posee facultades dirección; y el administrador judicial supone una verdadera interdicción a la sociedad y su funcionamiento, puesto que el órgano de administración es suspendido y reemplazado por un auxiliar de la justicia(59).
A los efectos de la presentación concursal, tanto el veedor como el coadministrador se encuentran excluidos de esta posibilidad por cuanto con su nombramiento no hay un deslizamiento del órgano de administración. Entonces, solo estará habilitado aquel interventor judicial que actúe luego de que se haya producido el desplazamiento de quienes integran el órgano de administración, es decir, el administrador judicial.
En síntesis: según cuál sea el grado de intervención que disponga el juez, podrá o no el interventor judicial solicitar la apertura del concurso preventivo, siendo el administrador judicial el único interventor judicial que se encuentra con facultades para solicitar el concurso preventivo siempre que dicha atribución haya sido dispuesta por el juez en su momento.
Esta situación no implica que se prescinda de la decisión del órgano de gobierno, el cual deberá expedirse en reunión de socios o asamblea resolviendo sobre la continuación del concurso preventivo y dando cumplimiento, en definitiva, al organigrama establecido en el art. 6 de la LCQ.
Gran parte de las decisiones tomadas por la asamblea de socios pueden ser impugnadas. No escapa de esa posible consecuencia la resolución asamblearia por la que los socios deciden continuar con el concursamiento de la sociedad.
Se ha señalado en jurisprudencia que la impugnación de la decisión asamblearia por la cual el órgano de gobierno decide la continuación del proceso concursal no es obstáculo para su no presentación dentro del plazo establecido en el art. 6 de la LCQ. Los actos societarios se presumen válidos mientras no se demuestre lo contrario, al menos cuando se trata de un acto anulable, y mientras la acción por la que se solicita la nulidad no haya obtenido el dictado de medidas cautelares que trabasen los efectos de aquellas decisiones, no se impide la continuación del trámite en curso(60).
Yendo un poco más allá del asunto, vale preguntarnos qué sucede con la impugnación de la resolución asamblearia por la que el órgano de gobierno decide continuar con el concurso preventivo cuando éste se encuentra en trámite y cuando es acogida la impugnación en forma favorable al solicitante.
Creemos en este aspecto que, por una cuestión de seguridad jurídica, una demanda admitida en este sentido no puede producir efectos en el proceso concursal en curso.
Nos explicamos.
La decisión asamblearia puede ser impugnada dentro de un plazo de tres meses de finalizada la asamblea (art. 251 de la LGS). Sin embargo, este plazo que la ley establece puede resultar imprescriptible si el vicio que se ataca mediante la impugnación produce nulidad absoluta. Esto genera que se trate de una excepción al plazo de tres meses, por lo que, como bien se señala(61), podría ocurrir que cualquier legitimado inicie con uno o dos años de finalizada la asamblea la acción impugnativa ante una sociedad que quizá haya logrado un concurso preventivo beneficioso y que tal situación coloque a la sociedad al borde de la quiebra.
O incluso puede ocurrir, ya se trate de una nulidad relativa o absoluta, que el mismo proceso de la impugnación se dilate en el tiempo y que el concurso se encuentre con acuerdo homologado y cumplimentando las cuotas concordatorias (y por qué no pensar en un concurso concluido), en el que acreedores han prestado su conformidad ante el temor de que la cesación de pagos se agrave y la sociedad termine en quiebra, con expectativas de cobro menores a las que le fueron ofrecidas en el acuerdo.
La doctrina es coincidente en sostener que la sentencia que declara la nulidad de la resolución impugnada no puede afectar los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, la cual les resulta inoponible, por cuanto se ha creado a su respecto una apariencia eficaz y no es admisible a aquellos requerirles las investigaciones necesarias sobre el funcionamiento sin vicios de los órganos sociales(62).
Sin embargo, esta situación no quita responsabilidad alguna sobre aquellos socios que tomaron la decisión posteriormente declarada nula por vía judicial. El propio art. 254 de la LGS prescribe que “los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia”. En efecto, el socio debe responder cuando ha votado favorablemente una resolución asamblearia contraria a la ley, el estatuto o el reglamento que ha resultado aprobada(63).
De esta manera, la resolución asamblearia declarada nula no producirá efecto alguno respecto al concurso preventivo en trámite, pero esta situación no impedirá que los socios que la aprobaron con su voto no sean sujetos pasibles de la acción de responsabilidad prevista en el art. 254 de la ley societaria.
La decisión de la asamblea que resuelve presentar en concurso preventivo sin que haya habido intervención previa del órgano de administración, al igual que en el supuesto anterior, puede ser impugnada.
El art. 252 de la LGS establece que “el juez puede suspender a pedido de parte, si existieran motivos graves y no mediare perjuicios para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad”.
La suspensión de la ejecución de la decisión asamblearia impugnada es accesoria de la acción principal de impugnación de aquella resolución y procura impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, estatuto o reglamento, ya que esa ejecución produciría la frustración de los derechos de quienes impugnan el acuerdo, malogrando la eficacia del fallo que se dictará al momento de resolver la acción sobre nulidad(64).
Con el acompañamiento de la decisión del órgano de gobierno ante el Tribunal en el que se tramita el proceso concursal, finaliza la intervención del mencionado órgano en el proceso de presentación y, consecuentemente, habilita la continuación; es decir, se termina de cristalizar la voluntad de la sociedad en orden a la continuación del concurso preventivo y, con ello, la imposibilidad de suspender una decisión (del órgano de gobierno) que ha sido ejecutada y que permitió que el acto del concursamiento fuera llevado a cabo.
En el supuesto que tratamos, cabe preguntarse cuál sería el sentido de suspender una resolución si, conforme sostuvimos anteriormente, la admisión de la demanda de nulidad no puede producir efectos sobre un concurso preventivo en trámite atento a las consecuencias negativas que ello produciría. Creemos que el principio de conservación de la empresa cobra virtualidad nuevamente, y que la lesión de los derechos de los socios o de la misma sociedad debe ser canalizada mediante las acciones de responsabilidad correspondientes.
En el caso de que la decisión asamblearia que resuelve el concursamiento de la sociedad haya sido resuelta en forma previa a la intervención del órgano de administración, la posibilidad de suspender la decisión podría ocurrir por cuanto la solicitud de concursamiento de la sociedad todavía no ha ocurrido. Sin embargo, en estos supuestos, el juez deberá analizar detalladamente el cumplimiento de los recaudos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar, ya que suspender la decisión de concursamiento podría irrogar claros perjuicios para terceros: los acreedores y el comercio en general. A modo de ejemplo, suspender esta decisión adoptada por el órgano de gobierno, siempre atendiendo a las particularidades del caso, podría dar lugar a un posible (o seguro) agravamiento del estado de cesación de pagos de la sociedad y a obligar a la sociedad a actuar en insolvencia. Continuando en la misma hipótesis, si el concurso preventivo fuera presentado sin que se hubiera producido la impugnación de la resolución asamblearia ni solicitado la suspensión de sus efectos, no se podría peticionar la medida cautelar toda vez que la decisión ha sido ejecutada.
Distinto es el caso de la resolución asamblearia por la que se decide presentar en quiebra a la sociedad, donde deberá analizarse las circunstancias que rodean cada caso en particular y teniendo como norte la supervivencia de la sociedad.
Al contrario de lo que sucede con las decisiones del órgano asambleario en el que la LGS prescribe en forma detallada el procedimiento de impugnación, con las resoluciones del órgano de administración no ocurre lo mismo(65).
Por consiguiente, la cuestión radica en saber si la resolución del órgano de administración de presentar en concurso preventivo a la sociedad puede ser impugnada.
La doctrina no es unánime en cuanto a su posibilidad. La ausencia de norma alguna que otorgue esa facultad es el bastión de aquellos que se pronuncian por la posición negativa, señalando –entre otros argumentos– que los actos de este órgano quedan sujetos a las acciones de responsabilidad previstas en los arts. 271 a 279 de la LGS(66).
En posición contraria, francamente mayoritaria y que se comparte, se encuentran quienes se expiden por la atribución de impugnar tales resoluciones. Se señala que en nuestro país se ha aceptado desde hace ya muchos años la existencia de las denominadas nulidades implícitas o virtuales, conforme a las cuales nuestro ordenamiento no rechaza esas otras nulidades no consagradas expresamente en forma legislativa(67), siendo la vía impugnativa de estas decisiones como la única vía efectiva que se erige para resguardo del interés de la sociedad y de los socios(68).
Por ello la resolución por la que el órgano de administración resuelve la presentación en concurso preventivo puede ser atacada de nulidad. Lo que resta saber es si la nulidad del acto del directorio produce efecto alguno respecto al concurso preventivo.
En primer lugar, no hay que olvidar que el art. 6 de la LCQ prescribe la intervención posterior del órgano de gobierno con miras a decidir la continuación del proceso concursal. Esto implica que si la decisión del órgano de administración ya ha tenido principio de ejecución (se ha presentado la demanda en sede concursal), serán los socios quienes en última instancia decidirán sobre la continuación o no del trámite. Entendemos, por lo tanto, que si el órgano de gobierno alcanza la mayoría respectiva, el concurso preventivo deberá continuar su trámite.
Esta situación no obsta a que los directores que hayan aprobado resoluciones de directorio nulas no queden inmersos en posibles acciones de responsabilidad por su accionar(69). No hay norma societaria que aborde este tema, pero el paralelismo que existe en relación con la responsabilidad que les cabe a los directores por decisiones del directorio que se hayan declarado nulas en sede judicial y las normas que la LGS prevé para los accionistas que hubieran permitido con su voto adoptar una decisión nula, es patente(70).
Ante la hipótesis de que la decisión del órgano de administración no haya sido ejecutada todavía y que no se haya solicitado la suspensión preventiva de la decisión en los términos del art. 252 de la LGS, pensamos que la solución es la misma: el órgano de representación debe presentar en concurso preventivo a la sociedad y se debe convocar a la asamblea para lograr la decisión continuadora, con la consecuente responsabilidad de los administradores por la actuación.
No hay que olvidar que toda decisión del órgano de administración (como del órgano de gobierno) es válida hasta que una sentencia judicial la declare nula.
Creemos que la solicitud de suspensión preventiva del acto de directorio atacado por la nulidad solamente será posible si el acto directorial no ha tenido principio de ejecución y se dan los requisitos del art. 252 de la LGS. En otras palabras, esta medida cautelar es viable mientras el representante legal (o el propio órgano de administración, en las sociedades que corresponda) no haya efectuado la presentación concursal de la sociedad, mediaren motivos graves y no existan perjuicios para terceros.
Si, por el contrario, la medida cautelar ha sido solicitada con posterioridad a la interposición de la demanda de concurso preventivo, aquella no surtirá efectos interruptivos del proceso concursal.
Más allá de ello, no hay que dejar de lado –tal como fuera destacado– que si el órgano de gobierno se expide con posterioridad en forma favorable a la presentación concursal, no hay obstáculo alguno que impida la continuación del trámite; esto por cuanto este órgano constituye el medio técnico mediante el cual se expresa la voluntad de la sociedad(71), sin perjuicio ello, de la responsabilidad que les incumbe a los integrantes del órgano de administración■
<hr />
(*) Abogado (UNC) Adscripto Derecho Concursal (UNC).
35) Nissen, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Bs. As., Hammurabi, 2015, p. 205.
36) La prueba de la sociedad de hecho, si bien se halla regida por un criterio de amplitud respecto de los medios de acreditación, encuentra limitación en lo que atañe al rigor en la valoración de los hechos y circunstancias probatorias. Por ello, la prueba del contrato debe ser no sólo convincente e idónea, sino inequívoca y concluyente y, en caso de ser negada la sociedad, la carga probatoria de su existencia recae incuestionablemente en el actor (CNCom., Sala C, 1/12/92, JA-1996-III).
37) Barreiro, Rafael F., “Reformas incorporadas a la Ley General de Sociedades. Sociedades atípicas, informales y otros supuestos”, La Ley 2016-F, 641.
38) Nissen,
