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1.1. El alta especial y su naturaleza jurídica
En sus apartados l) y m), el art. 45.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (en adelante ET), establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por el ejercicio del derecho de huelga y por el cierre de la empresa. En similares términos se expresan, además, los arts. 6.2 y 12.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo (en adelante RDLRT). Uno y otro supuesto son, pues, eventos suspensivos que, transcendiendo del plano colectivo, repercuten notablemente en el terreno individual (1); su ejercicio exonera a las partes del contrato de trabajo de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2, ET). También la relación jurídica de seguridad social resulta afectada por el juego de estos dos típicos medios de presión laboral; en concreto, la huelga y el cierre patronal inciden en aspectos tales como el de su mantenimiento, el régimen jurídico de cotización que le acompaña y el alcance de ésta en orden a la acción protectora (2).
Pues bien, en el presente trabajo se pretende abordar los efectos de la huelga o del cierre patronal que se manifiestan en la relación jurídica de Seguridad Social española (3); efectos que, en cuanto que ésta presupone una actividad laboral previa, han venido siendo doctrinalmente incluidos entre los calificados como accesorios (4). En concreto, por cuanto refiere al ordenamiento jurídico español de protección social pública, dichos efectos pasan generalmente por la permanencia del trabajador que participa en una huelga o del que se ve afectado por el cierre patronal en situación de «alta especial» [arts. 6.3 y 12.2, RDLRT, 125.6, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante LGSS) y 36.5, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (en adelante DAAB)].
Al respecto cabe adelantar ya que el ordenamiento jurídico español contempla de forma expresa la mayor parte de las consecuencias que en el ámbito de la Seguridad Social se derivan de la huelga y el cierre patronal legales; de ahí que los pronunciamientos jurisprudenciales existentes al respecto sean ciertamente escasos. Además de los preceptos anteriormente citados, esta regulación aparece fundamentalmente recogida en las órdenes ministeriales de 30 de abril de 1977 y 30 de junio de 1977 por las que se desarrolló el RDLRT. Precisamente, es el art. 2 de la Orden Ministerial 30 de abril de 1977 el que dispone que el alta especial tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta. Probablemente porque, de acuerdo con su régimen jurídico, esta última calificación resulta mucho más coherente que aquella otra (5).
1.2. Consideraciones críticas
Sea como fuere, la finalidad del “alta especial” no es otra que la de evitar al trabajador los perjuicios que, en el ámbito de la Seguridad Social española, derivan del ejercicio del derecho de huelga o del cierre patronal.
Concretamente, por lo que al primero de estos dos supuestos se refiere, ella trata de facilitar al trabajador el libre ejercicio del derecho de huelga para la defensa de sus intereses. Piénsese que de no haberse arbitrado semejante medida, el trabajador podría incluso no llegar a secundar la huelga en virtud de los perjuicios que su práctica podría ocasionar con relación al conjunto de su carrera de seguro. Y es que, además de buscar un mayor equilibrio entre las partes en conflicto, lo que en último término se persigue es impedir que la Seguridad Social se convierta en una «medida antihuelga»(6). Sobre todo cuando esta actitud, rectamente ejecutada, adquiere el carácter de derecho fundamental [art. 28.2 de la Constitución Española de 1978 (en adelante CE)](7).
Por lo que al cierre patronal se refiere, no se trata de amparar al empresario en la legítima defensa de sus intereses. Mucho menos de remover los obstáculos que dificultasen el pleno ejercicio de este derecho, por otra parte implícitamente reconocido en el art. 37.2, CE(8). De lo que en verdad se trata es de proteger a quien, con carácter temporal y –probablemente también– de forma involuntaria, se encuentra apartado de su puesto de trabajo. Precisamente por ello cabe adelantar que si ya es discutible sostener que el trabajador que participe en una huelga se halle privado de prestaciones tales como las de incapacidad temporal cuando la simulación y el fraude quedan fuera de toda duda, o que el huelguista deba soportar en un futuro la incidencia de la suspensión de la obligación de cotizar como manifestación de uno de los sacrificios ligados a su ejercicio, no se entiende muy bien por qué estos trabajadores han de sufrir las limitaciones propias del alta especial. Porque aquí ni existe fraude o simulación, ni es posible acudir a la teoría del sacrificio (9). Aplicar a los trabajadores no huelguistas la figura pensada para los huelguistas resulta cuando menos discutible(10).
En cuanto que huelga y cierre patronal parten de presupuestos de hecho diferentes, la relación jurídica de seguridad social del personal no huelguista afectado por el cierre patronal debiera permanecer inalterada sin limitación alguna en cuanto al alcance de la acción protectora. De hecho, al igual que sucede con el supuesto previsto en el art. 208.1.2), LGSS, se podría considerar a dichos trabajadores en situación legal de desempleo(11) o bien, a través de la autorización que el art. 125.2, LGSS, contiene, podría configurarse una nueva situación asimilada al alta, distinta y totalmente independiente de la prevista para la huelga. Por supuesto, en cuanto más favorables para el trabajador, ambas soluciones deberían ir acompañadas de las medidas necesarias para evitar posibles fraudes a la Seguridad Social.
2. Antecedentes normativos y régimen vigente
2.1. El decreto- ley 5/1975, de 22 de mayo
Con anterioridad al RDLRT apenas si existió regulación alguna de la huelga y del cierre patronal en el ámbito español de la Seguridad Social (12). La causa cabe hallarla en el tradicional retraimiento que ha existido en nuestro ordenamiento jurídico a la hora de atribuir efectos suspensivos a uno y otro supuesto(13). De hecho, aunque el cierre patronal ya fuera expresamente reconocido por el decreto 1376/1970, de 22 de mayo, nada se estableció al respecto (14). Habrá pues que esperar a la aparición del decreto-ley 5/1975, de 22 de mayo, sobre regulación de conflictos colectivos de trabajo, para encontrar los primeros y casi únicos antecedentes normativos de la actual situación de alta especial (15).
Así, por lo que al primero de estos dos supuestos se refiere, tras señalar que la huelga procedente no extinguiría por sí misma el contrato de trabajo, su art. 4.1 estableció que durante tal situación el trabajador no causaría baja en la Seguridad Social. En este sentido, quien participara en una huelga que fuese declarada procedente mantendría la situación de alta. A sensu contrario, la mera participación del trabajador en una huelga que no se ajustara a lo establecido en el decreto-ley 5/1975, permitía la tramitación de su baja en el sistema de Seguridad Social (16).
Debe advertirse, sin embargo, que tal posibilidad no se producía de manera automática, sino generalmente en aquellos casos en los que el empresario procedía a extinguir el contrato de trabajo en virtud de la facultad resolutoria que le otorgaba su art. 4.2. Y es que el alcance atribuido a la calificación de la huelga en el art. 4.1, decreto-ley 5/1975, resultaba matizado por los efectos interruptivos, suspensivos o extintivos que la misma pudiera ocasionar respecto a la relación individual de trabajo (17). Con todo, durante la huelga procedente subsistía la obligación de cotizar (18).
Por lo que al cierre patronal se refiere, el art. 21.2, decreto-ley 5/1975, estableció por remisión al 4.1 que la autorización para el cierre empresarial seguida del mismo produciría la suspensión del contrato de trabajo con permanencia del trabajador en situación de alta en la Seguridad Social. Todo ello sin perjuicio de que al tiempo del cierre aquél fuera despedido por su irregular participación en la huelga, en cuyo caso procedería tramitar la correspondiente baja en el sistema de protección social. A sensu contrario, los trabajadores afectados por un cierre no autorizado seguían permaneciendo a todos los efectos en situación de alta real. Nótese que en el régimen instaurado por el decreto-ley 5/1975 la autorización de la autoridad laboral (Administración Laboral) constituía para el cierre patronal un requisito previo de licitud (19). En todo caso, ya fuera éste lícito o ilícito, parece ser que subsistía la obligación de cotizar.
En ambos supuestos, aunque se mantuviera la situación de alta, la relación jurídica de Seguridad Social resultaba afectada como consecuencia del ejercicio de los mismos. Efectivamente, en tanto el trabajador permaneciera en situación de huelga, ya fuera procedente o improcedente, o en situación de cierre patronal perdía todo derecho a las prestaciones por desempleo (arts. 4.1 y, por remisión a este, 21.2, decreto-ley 5/1975)(20).
2.2. El RDLRT y sus normas complementarias
No obstante lo anterior, apenas si el decreto-ley 5/1975, de 22 de mayo, llegó a alcanzar los dos años de vigencia, pues pronto la huelga y el cierre patronal pasaron a regularse por el todavía vigente RDLRT(21). Al igual que sus antecedentes, los arts. 6.3 y 12.2, RDLRT, también tuvieron en cuenta las repercusiones de la huelga y del cierre patronal en la relación jurídica de seguridad social. Sin embargo, comparados con aquéllos, éstos introdujeron trascendentes modificaciones operadas todas ellas bajo el prisma de una novedosa situación de «alta especial» (22).
Dada la trascendencia de estas modificaciones, se hizo necesario desarrollar reglamentariamente diversos preceptos del RDLRT. Fruto de tal inquietud surgieron de manera casi inmediata las órdenes ministeriales de 30 de abril y 30 de junio de 1977, la primera de las cuales recondujo la figura del alta especial a la categoría de situación asimilada a la de alta (23).
Ahora bien, a partir de 1978 la huelga adquirió el carácter de derecho fundamental (art. 28.2, CE), por lo que alguna de estas normas, principalmente el RDLRT, debieron ser reinterpretadas a la luz del nuevo texto constitucional (24). En cuanto derecho fundamental, se estableció la exigencia de que la huelga fuese regulada mediante una ley orgánica (art. 28.2, CE). Pues bien, a pesar de los frustrados intentos realizados en este sentido, ésta no ha sido por el momento aprobada (25). De ahí que todo ese compendio normativo al que se ha hecho referencia con anterioridad, junto con una serie dispersa de disposiciones administrativas a las que en su momento se aludirá, constituya el régimen jurídico vigente de la huelga en España.
En todo caso, a los efectos que ahora interesan, procede recalcar, siquiera brevemente, su inestimable valor jurídico, cual es el de configurar en el ámbito de la Seguridad Social española un régimen propio y específico de la huelga y del cierre patronal. Por su importancia, este régimen encontraría acomodo definitivo en los arts. 125.6, LGSS, y 35.6, DAAB(26).
3. Cuestiones generales
3.1. Procedimiento para la declaración del alta especial
Tanto los arts. 6.3 y 12.2, RDLRT, como los arts. 125.6, LGSS, y 35.6, DAAB, establecen de modo genérico que durante la huelga y el cierre patronal el trabajador permanecerá en situación de alta especial(27). Para ello el empresario deberá presentar, ante la Tesorería General de la Seguridad Social y en un plazo de cinco días naturales a partir del siguiente al del cese en el trabajo como consecuencia del ejercicio de uno de estos dos derechos, la relación nominal de aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo ha quedado suspendido (art. 1.1 y 2, Orden Ministerial 30 de abril de 1977).
Por lo que a la huelga se refiere, e independientemente de que ésta haya comenzado con anterioridad, el inicio del cómputo de este plazo coincidirá con el de la efectiva incorporación del trabajador a la huelga. De ahí que en ocasiones sea necesario comunicar en una misma relación nominal fechas diversas de participación. Asimismo, cabe la posibilidad de que ante una misma huelga se haga necesario presentar varias veces esta documentación.
Por supuesto, no cabe iniciar dicho cómputo en el momento del preaviso. Y ello no sólo porque podría darse la posibilidad de que el conflicto llegara a solucionarse con anterioridad al comienzo de la huelga, sino por la sencilla razón de que el preaviso no supone el cese en el trabajo. Así pues, durante el mismo los trabajadores continuarán en situación de alta ordinaria. En todo caso, presentada en plazo dicha relación, los efectos del alta especial se retrotraerán al momento de la efectiva incorporación del trabajador a la huelga. Si por el contrario este plazo resulta excedido, tal retroacción únicamente alcanzará a los cinco días anteriores a su presentación (28).
Por lo que al contenido de aquella relación respecta, bastará con la indicación de la fecha en la que el cese se produjo, las razones que lo motivaron y el número de afiliación del trabajador a la Seguridad Social (art. 1.2, Orden Ministerial 30 de abril de 1977). En supuestos de excepcionalidad, bastará, incluso, con una mera comparecencia verbal o una simple nota escrita comunicando tal situación para producir los mismos efectos (por ejemplo, un fax, un correo electrónico, etc.), si bien, al restablecerse la normalidad, deberán aportarse todos los datos necesarios(29).
Este es, pues, el mecanismo normal para que se inicien los efectos del alta especial sin que, por otra parte, se contradiga lo establecido en el RDLRT (30). En cuanto a la huelga, tales efectos perdurarán en el tiempo hasta la fecha de reincorporación del huelguista al trabajo, la cual podrá producirse incluso con anterioridad a la finalización de aquélla. En ese momento, el empresario vendrá obligado a notificar esta circunstancia en idénticos términos a la TGSS (art. 1.3, Orden Ministerial 30 de abril de 1977)(31).
En cualquier caso, haya o no haya notificación, deberán iniciarse a partir de la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo los efectos propios del alta ordinaria. Lógicamente si éste no se reincorpora en plazo, no se desplegarán tales efectos (32). En fin, en caso de reingreso escalonado de los trabajadores, la empresa deberá ir comunicando progresivamente a la Tesorería General de la Seguridad Social las reincorporaciones que se vayan produciendo(33). Adaptados a sus específicas circunstancias, similares criterios cabe aplicar al cierre patronal (34).
En este orden de cosas cabe señalar, por último, que, en aplicación de la OM 30 de abril de 1977, la Resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social de 5 de marzo de 1985(35) estableció un procedimiento administrativo similar al ahora visto en relación con aquellos trabajadores que durante la jornada de huelga mantienen parte de su actividad laboral. Al respecto esta disposición administrativa señaló que, con independencia del número de horas trabajadas, dichos trabajadores permanecerán en situación de alta durante toda la jornada de huelga (Regla Segunda) (36).
3.2. Trascendencia de la calificación del supuesto de hecho
3.2.1. En la huelga
En principio, y a diferencia de su más inmediato antecedente, ni el art. 6.3, RDLRT, ni los arts. 125.6, LGSS, y 35.6, DAAB, especifican qué tipo de huelga, legal o ilegal, es la que da lugar a la situación de alta especial (37).
Al respecto existen varias razones que indican que cuando se instituyó esta figura se estaba pensando única y exclusivamente en la huelga llevada a cabo en el más estricto marco de la legalidad:
– Ésta había sido la orientación seguida por el art. 4.1 decreto-ley 5/1975, de 22 de mayo, al que el art. 6.3 RDLRT sustituyó.
– Tal solución es la que cabe desprender de una interpretación sistemática del propio articulado del RDLRT (38).
– Así lo entendieron las normas que inmediatamente desarrollaron el RDLRT (Órdenes Ministeriales de 30 de abril de 1977 y 30 de junio de 1977)(39). De hecho, tal ha sido el criterio asumido normativamente con posterioridad a la promulgación del texto constitucional [por ejemplo, art. 3.3 RD 625/1985, de 2 de abril (en adelante, RLPD)](40).
En este sentido puede afirmarse que tan sólo en el supuesto de huelga legal cabe hablar de alta especial(41); por el contrario, la participación en una huelga que, por contravenir lo establecido en el propio RDLRT, sea declarada ilícita o ilegal podrá ocasionar la baja del trabajador en el sistema de Seguridad Social (42).
Ahora bien, al igual que sucedía en el régimen instaurado por el decreto-ley 5/1975 para la huelga improcedente, tales afirmaciones han de ser matizadas en función de los efectos jurídicos interruptivos, suspensivos o extintivos que la huelga produzca en la relación individual de trabajo; efectos que no surgen de forma automática y que dependen en buena medida de la actuación seguida por el empresario ante el desarrollo de la huelga (43). Téngase en cuenta que, consciente o inconscientemente, el empresario puede llegar a no iniciar el procedimiento previsto en la Orden Ministerial de 30 de abril de 1977.
Así, si el empresario entiende que la huelga se realiza de conformidad con lo establecido en el RDLRT, lo más normal es que se ajuste al procedimiento previsto en la Orden Ministerial de 30 de abril de 1977 para la declaración del trabajador en situación de alta especial(44). De no hacerlo así, los trabajadores continuarán disfrutando de los efectos propios del alta ordinaria (45). Idéntica solución corresponderá atribuir a los trabajadores huelguistas si, además de no realizar comunicación alguna a la entidad gestora, el empresario continúa abonándoles los salarios por renunciar a su legítimo derecho de no satisfacerlos por no haberse devengado (46).
En cambio, si el empresario entiende que la huelga se realiza contraviniendo lo establecido en el RDLRT, podrá presentar ante la Tesorería General de la Seguridad Social los partes de baja que afecten a los trabajadores en huelga, tal y como se deduce del articulado de la Orden Ministerial de 30 de junio de 1977. Dicha presentación cabrá realizarla se extinga o no el contrato de trabajo, en este último supuesto aplicando un régimen similar al que correspondería, por ejemplo, a las ausencias injustificadas al trabajo (arts. 29 y ss. DAAB)(47). Por supuesto, nada impide que el empresario se abstenga de dar de baja a dichos trabajadores, manteniéndose así el alta ordinaria con efectos plenos. En su caso, dado que ninguna referencia existe al momento en que dichos partes de baja hayan de ser presentados por el empresario, en cuanto a su comunicación deberá estarse a las normas generales de Seguridad Social sobre altas y bajas (arts. 100, LGSS, 29 y ss., DAAB) (48).
Así las cosas, dependiendo de cuál sea la actuación del empresario frente a la huelga, resulta igualmente factible encontrar al huelguista en situación de alta ordinaria (huelga legal sin declaración de alta especial o huelga ilegal sin comunicación de baja), en situación de alta especial (huelga legal con iniciación del procedimiento establecido al efecto) e, incluso, en situación de baja (huelga ilegal con comunicación de baja, se extinga o no el contrato de trabajo)(49). En todo caso, la entidad gestora debiera rechazar la declaración de alta especial respecto a los trabajadores que participan en una huelga ilegal(50). Recuérdese que esta figura se encuentra pensada única y exclusivamente para los supuestos de huelga legal. Además lo contrario supondría trasladar indebidamente al sistema español de Seguridad Social las consecuencias del irregular ejercicio del derecho de huelga (51).
En fin, de haberse optado por presentar los oportunos partes de baja, cabe la posibilidad de que, en los correspondientes procesos individuales, se estime con posterioridad la legalidad de la huelga. En tal caso se iniciarán los efectos del alta especial a partir de la fecha en la que dichos partes hubieren sido presentados (art. Único Orden Ministerial de 30 de junio de 1977), prolongándose hasta la finalización de la huelga (52). Lógicamente si el trabajador se encontraba ya en situación de alta especial al tiempo de la baja, más que iniciarse, dichos efectos se reactivarán otra vez. Adviértase que para que tal posibilidad se produzca es necesaria la reclamación individual del trabajador indebidamente dado de baja, solicitando así la nulidad del acto extintivo.
3.2.2. En el cierre patronal
Para que la situación de alta especial opere en este caso es asimismo necesario que el cierre patronal se efectúe de conformidad con lo dispuesto en el RDLRT. Al igual de lo que sucede respecto a la huelga, sólo el cierre patronal legal puede dar lugar a la situación de alta especial. Así cabe deducirlo de lo dispuesto en los arts. 12.2, RDLRT, 1.1 Orden Ministerial 30 de abril de 1977 o 45.1.m) ET. Téngase en cuenta además que ésta fue la orientación seguida por el art. 21.2, decreto-ley 5/1975(53). En caso contrario, el trabajador permanecerá en situación de alta ordinaria. Piénsese que si el cierre es ilegal, no existe, a pesar de su efectividad, una verdadera suspensión del contrato de trabajo, por lo que las relaciones laboral y de Seguridad Social deberán permanecer inalteradas (54).
Ahora bien, tampoco aquí el alta especial opera de forma automática. Con el fin de que ésta despliegue en plenitud todos sus efectos, el empresario habrá de iniciar el procedimiento establecido en el art. 1, Orden Ministerial de 30 de abril de 1977(55). De no hacerlo así, e independientemente de la existencia de esta causa suspensiva, el trabajador continuará, a todos los efectos, en situación de alta ordinaria. Precisamente, el hecho de que los trabajadores no huelguistas se encuentren afectados por el cierre patronal, puede dar lugar a que el empresario, consciente de los perjuicios que pudieran derivarse para sus carreras asegurativas, no llegue a iniciar siquiera dicho procedimiento (56).
Puede ocurrir, sin embargo, que, habiéndose iniciado este procedimiento, el cierre sea calificado con posterioridad total o parcialmente ilegal(57). Pues bien, en ambos casos, los efectos del alta ordinaria que acompañan siempre a esta modalidad de cierre se retrotraerán al momento en el que la calificación de ilicitud encuentre su origen.
3.3. La suspensión de la obligación de cotizar. El Convenio Especial
A pesar de ser otra la orientación seguida por el decreto-ley 5/1975, la declaración del alta especial conlleva la suspensión de la obligación de cotizar, tanto por parte del empresario como por parte del propio trabajador (arts. 6.3, RDLRT y 106.5, LGSS) (58).
A lo que parece, se pretende con ello que la Seguridad Social permanezca neutral ante el conflicto de trabajo; con relación a la huelga, nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que la suspensión de la obligación de cotizar constituye un límite indirecto que, en cuanto efecto de uno de los sacrificios ligados a su ejercicio, no vulnera su contenido esencial (59). Debe advertirse, sin embargo, que una cosa es que la Seguridad Social deba permanecer neutral no dispensando prestaciones sustitutivas del salario durante el tiempo del conflicto y otra cosa distinta es que el tiempo de huelga o cierre patronal pueda repercutir en la protección general que el sistema español de Seguridad Social debe garantizar por imperativo constitucional; en este sentido, no bastaría con afirmar, por ejemplo, que dicho efecto suspensivo no vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, sino que hay que enjuiciar si existe o no la debida proporcionalidad entre ejercicio del derecho y sacrificio soportado por el trabajador(60).
Aun cuando resulta evidente que esta proporcionalidad quiebra, la única fórmula arbitrada para contrarrestar las negativas consecuencias que la ausencia de cotizaciones pudiera deparar en un futuro a los trabajadores declarados en situación de alta especial es la de suscribir un Convenio Especial al finalizar la huelga o el cierre patronal [art. 18 Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre (en adelante, OMCE)](61). Concretamente, la finalidad de esta modalidad del Convenio Especial común es la de completar las bases de cotización correspondientes a las contingencias de invalidez permanente y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y servicios sociales durante el período de huelga y cierre patronal (art. 18.1, OMCE)(62).
Ahora bien, no parece que la posibilidad que el trabajador tiene de suscribir el Convenio Especial con la Seguridad Social constituya, en cuanto remedio escaso y caro, el mecanismo más adecuado para ello(63). Piénsese, por ejemplo, que con relación a la huelga es el propio trabajador quien, en su caso, deberá soportar a su exclusiva costa los efectos perjudiciales del ejercicio de este derecho fundamental (art. 28.2, CE)(64). Lo cual, si ya resulta extremadamente discutible respecto a la huelga, mucho más lo es en relación al cierre patronal. Repárese en que, si bien la ausencia de cotizaciones durante el mismo es imputable al empresario, quien soporta sus consecuencias es el propio trabajador (65). Una vez más se pone de manifiesto el escaso rigor con el que el ordenamiento español acomete la incidencia de las situaciones suspensivas y en general de las diferentes situaciones asimiladas al alta sobre la obligación de cotizar (66).
En fin, la obligación de cotizar subsistirá en el supuesto de que, por haber omitido el empresario los trámites de notificación previstos en la Orden Ministerial 30 de abril de 1977 para la obtención de la declaración del alta especial, el trabajador continúe a todos los efectos en situación de alta ordinaria(67). Asimismo, dicha obligación subsiste no sólo cuando el cierre patronal es ilegal, sino también respecto a los trabajadores que al tiempo del cierre patronal legal estuvieran de vacaciones o en situación de incapacidad temporal(68). Por supuesto, la baja del trabajador, con o sin extinción del contrato de trabajo, extingue asimismo la obligación de cotizar(69). Por su parte, durante la huelga parcial deberá cotizarse por los salarios realmente percibidos (Resolución Secretaría General para la Seguridad Social 5 de marzo de 1985) como si se tratase de un trabajo a tiempo parcial(70).
3.4. Breve referencia a los trabajadores no huelguistas
Como es lógico, el régimen del alta especial ahora estudiado resulta inaplicable a aquellos trabajadores que no se sumen a la huelga, quienes, al seguir prestando sus servicios, continuarán disfrutando de la situación de alta ordinaria(71). En situación de alta ordinaria, que no de alta especial ni mucho menos de alta de pleno derecho, se encuentran aquellos trabajadores que hayan sido designados para efectuar los servicios de seguridad y mantenimiento en la empresa (art. 6.7, RDLRT) o los esenciales para la comunidad (art. 10.2, RDLRT) en tanto permanezcan desarrollando tal actividad (72).
4. Acción protectora
4.1. Desempleo
4.1.1. Alcance
De conformidad con la orientación seguida por el decreto-ley 5/1975, los arts. 6.3 y, por remisión a éste, 12.2, RDLRT, disponen que el trabajador en huelga o afectado por el cierre patronal no tendrá derecho a la prestación por desempleo. Posteriormente, el art. 3 Orden Ministerial 30 de abril de 1977 aclaró que tal privación se establece por el hecho mismo de la suspensión del contrato de trabajo originada por el ejercicio del derecho de huelga o del cierre patronal(73). Éste es, pues, el motivo por el que ambos supuestos o, si se prefiere, el alta especial, no aparecen mencionados en el art. 2, RLPD.
Lo cual, con relación a la situación de huelga, no es sino consecuencia lógica de los presupuestos que delimitan esta contingencia, cuales son capacidad, voluntad y disponibilidad para el trabajo, así como preexistencia de empleo, pérdida o reducción del mismo y pérdida o reducción de los correspondientes ingresos (arts. 203 y ss., LGSS)(74). La solución contraria supondría arbitrar un sistema compensatorio de la pérdida salarial del trabajador huelguista de tal manera que el necesario equilibrio contractual que debe existir entre los antagonistas sociales quedaría roto (75).
Sin embargo, impedir el acceso a la prestación por desempleo a los trabajadores que se ven afectados por el cierre patronal resulta cuando menos discutible. Se trata de trabajadores que pudiendo y queriendo trabajar cesan de forma generalmente involuntaria en la actividad que venían desarrollando. Además, sí concurren aquí los presupuestos delimitadores de esta contingencia: capacidad, voluntad y disponibilidad para un trabajo que temporalmente se ha perdido, con la consiguiente reducción de ingresos. Sobre esta base, bien podría adoptarse la solución prevista en el art. 208.1.2), LGSS, para la suspensión de la relación laboral por expediente de regulación de empleo. En todo caso, si el cierre es ilegal, lo que se deben son salarios y no prestaciones por desempleo (76).
Sea como fuere, es posible que en función de otros hechos, concurrentes aunque distintos al de la suspensión del contrato de trabajo por huelga o cierre patronal, el trabajador pueda acceder a dicha prestación(77). Este es el caso, por ejemplo, de las prestaciones causadas durante las situaciones de huelga y cierre patronal respecto a otro empleo si el trabajador se hallaba pluriempleado(78); también el de las prestaciones que con carácter parcial viniera percibiendo el trabajador con anterioridad a las situaciones de huelga o cierre patronal, posición ésta que se encuentra avalada por el hecho de que durante las mismas las empresas han de mantener el pago delegado de las prestaciones (art. 4 Orden Ministerial 30 de abril de 1977) entre las cuales se halla la de desempleo parcial(79); o, en fin, el de aquellas otras debidas a la propia extinción del contrato de trabajo. En último término, no es la situación de alta especial sino cada uno de estos supuestos en particular los que generarán este acceso.
4.1.2. Incidencia de la ausencia de cotizaciones
En otro orden de cosas, se ha visto también cómo el alta especial exonera a las partes de la obligación de cotizar. Con el fin de paliar los problemas que en su caso pudieran derivarse de ello, se han arbitrado, con relación a la prestación de desempleo, una serie de mecanismos correctores:
1º) Por lo que a la determinación del período mínimo de cotización se refiere, el art. 3.3, RLPD, establece que se asimilará a cotizaciones efectivamente realizadas el tiempo de cierre patronal o huelga legales(80). Con ello se trata de evitar que un solo día de huelga o cierre patronal impida el acceso a esta prestación a los trabajadores que se hallan sujetos a un contrato temporal de corta duración (por ejemplo, de doce meses)(81). Ha de advertirse, sin embargo, que tal mecanismo opera sólo a los efectos de determinar el período mínimo de cotización(82). En cualquier caso, esta medida, que responde a criterios claros de política legislativa, supone otorgar al alta especial un tratamiento mucho más generoso que el dispensado a otros supuestos igualmente dignos de protección (83).
2º) Por lo que a la duración de la misma se refiere, el Tribunal Constitucional ha entendido, en una interpretación de la legalidad favorable al ejercicio del derecho fundamental de huelga igualmente extensible al ejercicio del cierre patronal, que resulta aplicable a este supuesto la retroacción prevista en el art. 3.5, RLPD, aspecto éste que venía siendo negado con anterioridad por no encontrarse la huelga entre los supuestos contemplados en dicho precepto (84). De tal manera que el lapso durante el cual el trabajador permanece en situación de alta especial actúa como un paréntesis que no se tiene en cuenta a estos efectos. Tan sólo se computarán, pues, las cotizaciones efectuadas con anterioridad o posterioridad a la situación de alta especial (85). Aun así cabe la posibilidad de que no existan cotizaciones en cuantía suficiente como para compensar las pérdidas con ocasión de la huelga o del cierre patronal, lo cual puede seguir repercutiendo de forma negativa en el ejercicio del primero de estos derechos(86).
A pesar del lógico silencio del Tribunal Constitucional al respecto, este paréntesis sirve asimismo para determinar la cuantía de la prestación por desempleo. Piénsese que para el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo únicamente se tienen en cuenta los últimos ciento ochenta días cotizados precedentes al día en que se haya producido la situación legal de desemple
