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En el marco de una ley de apoyo al «capital emprendedor» (digamos, al «emprendimiento» y a los «emprendedores») se creó un nuevo tipo societario. La Sociedad por Acciones Simplificada (o SAS), figura por la cual venía clamando la dogmática mercantil hace por lo menos veinte años.
Hoy por hoy, con la aparición de «Sociedad Anónima Unipersonal» (SAU)(1) y con la llamativa apertura conceptual de la Sección IV –en mi modesta opinión, la verdadera modificación revolucionaria de la ley 26994 en el terreno societario (2)–, esta novel incorporación produce menos sorpresa que la que pudo haber producido en tiempos de la Ley de Sociedades Comerciales 19550 (esto es, antes de su transformación en Ley General de Sociedades), y prueba de ello es la prensa no especializada, que cuando tuvo que señalar algo importante o impactante de la ley, fueron las previsiones sobre su inscripción urgente (24 horas) o sobre la rapidez para la obtención del CUIT por la sociedad o el CDI por sus eventuales socios extranjeros (también 24 horas), o respecto de su modernísimo sistema de celebración de decisiones por el órgano de administración o para la obtención de acuerdos societarios.
Mucho se ha escrito ya sobre la figura, y la simple lectura de la ley 27349 es bastante ilustrativa y de fácil lectura como para hacer innecesaria un extensa exposición sobre sus características.
Es obviamente una sociedad por acciones –o sea, una sociedad de capital y no de personas– en que, al igual que respecto de las Sociedades Anónimas (¿y las sociedades de la Sección IV?) se releva el tradicional recaudo de la pluralidad de socios. La SAS podrá tener pluralidad de éstos o un único socio titular de todo el capital. A diferencia de las SA, no existen aquí subtipos: la SA propiamente dicha y la SAU. No hay SASU (sociedad por acciones simplificada unipersonal), al menos en lo que a conocimiento público haga (el durísimo art. 36.2 de la ley 27394 no deja dudas sobre el punto).
La ley no distingue sobre la existencia o no de pluralidad y esto –que se referirá infra– irá abriendo camino para el momento en que tal indiferenciación se traslade a las sociedades anónimas (lo cual, en mi respetuosa opinión, terminará ocurriendo más temprano que tarde). Tiene un objeto plural y amplio. Tiene, también, un capital mínimo cuasi simbólico (dos salarios mínimos) y un régimen de administración libérrimo que, es obvio, la ley quiere más parecido al de una SRL que al de una SA (3).
Pretendo, como tema de contribución y aporte al análisis de esta novedad, no extenderme sobre sus características (ya mejor estudiadas y expuestas por destacados profesores, muchos de ellos queridísimos amigos) y sí analizar su impacto sobre la concepción y tono general del funcionamiento de las sociedades «formales» (permítase llamar así a aquellas previstas en la ley de facto 19550 que no son las de la Sección IV). Y viceversa.
Me explico:
La diferencia entre leyes generales y especiales y criterios puramente racionalistas de análisis del Derecho (al modo del formalismo kelseniano) matarían este análisis antes de comenzarlo. Con un criterio meramente lógico correspondería señalar que si una ley es especial se aplica exclusiva y estrictamente a los casos que rige, en su propia medida excepciona las reglas que rigen para los demás casos y, a su vez, resta incólume frente al avance del derecho genérico –porque, precisamente, para eso es especial–. Como creo que en el mundo real no funciona de tal suerte, y las interpretaciones son inevitables, tal es el tema que –al menos como conjeturas– buscaré esbozar aquí.
Este modo de razonar es insuficiente para aproximarse tanto a la praxis concreta de la aplicación de la ley, cuanto a su ponderación en sede judicial. Un ejemplo paradigmático, ya muy transitado pero igual merecedor de ser referido, es la historia de las nulidades societarias. En los ya lejanos fines de los años 70, principios de los 80, cuando quien esto escribe cursaba la materia «Derecho Societario», a nadie –o a casi nadie– se le hubiera ocurrido que había –en los temas societarios– más nulidades que aquellas que consagraba la ley de facto 19550. Porque era una ley especial. Sin embargo, y de la mano de construcciones como la que hiciera Otaegui en derredor de los acuerdos asamblearios y su validez, se advirtió que si estaba en presencia de una nulidad absoluta, ésta no podía ser convalidada por más que hubieran transcurrido los tres meses del art. 251, LS. De igual suerte, y desde el injustamente olvidado fallo «La Naviera»(dictado a muy pocos meses de la entrada en vigencia de la ley 24522), se advirtió que, más allá de la manda de la ley de homologar propuestas que hubieran sido aprobadas por las mayorías legales y no hubiera habido impugnaciones, no podía admitirse la convalidación jurisdiccional de una decisión mayoritaria que viniera contra el orden público (arg. arts. 18 y 21 del Código Civil), o que fuera contraria a la moral y a las buenas costumbres (art. 953. CCiv), o que comportara lesión enorme (art. 954. CCiv) o que, de alguna suerte, resultara un ejercicio disfuncional de derecho (art. 1071. CC).
Ciertamente, al calor de tales aperturas hubo muchos excesos interpretativos (el suscripto intentó señalarlos en materia concursal en «La excepción es la reina»-4-),pero básicamente tales expresiones, en su quicio, mostraban la unicidad del sistema jurídico nacional –en su sustrato ideológico– y daban cuenta de que no hay leyes, por muy especiales que fueran, que resulten en sí un «alfa y un omega», sino que deben incardinarse a principios generales que no puede excepcionar en modo alguno. Y, al revés, hay casos donde previsiones particularísimas han sido extendidas con base en una interpretación sistémica (tan cara, en su hora, al modo de sentenciar del recordado juez Butty). En esa línea puede repararse en algunos criterios judiciales que extrapolan al art. 67, LCQ (referido a los concursos en caso de agrupamiento) que prevé:
Aunque la racionalidad intrínseca del sistema es parte de su condición de validez, las normas vigentes no se viven ni interpretan sólo en función de sus palabras (importantísima fuente para su análisis) ni de la presunta intención de su redactor o sancionador. Los límites del lenguaje, la interferencia con otros dispositivos, los usos y costumbres en su aplicación diaria, los retoques que puede imponer una mutación en la moral social media, también –lamentablemente– las modas ideológicas o de la dogmática judicial, la encubierta modificación que impone la reglamentación (no siempre repudiada por la invasión de órbitas y competencias –como correspondería desde las formas– sino, por el contrario, muchas veces celebrada como una solución práctica a un intríngulis que dejó el legislador); todo eso es lo que transforma una ley formal y legal en una norma aplicable y con vigencia concreta. No se me ocurre mejor ejemplo de todo esto –y nada menos que en el delicadísimo tema de las prohibiciones implícitas (tema muy sensible porque podría pensárselas vedadas desde una lectura mecanicista del art. 19 de la Constitución Nacional)– que el conocido ejemplo de Radbruch: la prohibición para ingresar con perros en una estación de tren no puede ser leída, en el mundo real, como una autorización implícita a ingresar con osos.
En lo atinente a las modificaciones indirectas, hay que recordar que la hoy consagrada disposición que en nuestros sistemas legales (Código Civil y Comercial, Ley General de Sociedades –antigua ley de facto 19550–, ley 27349) que diferencia entre «sede» y mero «domicilio» y la simplicidad para cambiar este último, es hijo de un plenario comercial que se dictó sin que la ley previera tal diferenciación. Lo mismo pasó en tiempos de la ley 11719 con los límites del reconcursamiento cuando había pedidos de quiebra pendientes.
El desafío del diálogo de fuentes que propone el art. 2 del nuevo Código Civil y Comercial –donde impone interpretar las normas teniendo en cuenta la coherencia del sistema todo(5)– es garantía de que a poco de andar la criatura de la ley 27349, se encontrará con limitaciones que emergen del «sistema societario general» y que, a su vez, su presencia no dejará incólume el resto de las previsiones de la hoy denominada «ley general de sociedades»(6). Es probable que ello no ocurra al principio, donde todos rebozarán entusiasmo en tratar al nuevo miembro de la familia en los estrictos términos de la ley que lo alumbró o enviarán algunas de sus soluciones. Pero prontamente se producirá el efecto en que habrá filtraciones de una a las otras y al revés. En algún caso, más prolijo, mediante el dictado de alguna oportuna ley correctora.
Duprat y Hadda consideran que uno de los desafíos del derecho societario moderno será conciliar ambos sistemas:
Con el permiso del lector, primero analizaré el probable impacto del sistema general de derecho privado y el sistema societario sobre la SAS y luego el de esa figura sobre este último sistema.
• La primera de las cuestiones está adelantada en el capítulo anterior. El art. 164 de la LGS dice:
Las sociedades anónimas pueden tener pluralidad de socios o socio único. Las sociedades de capital simplificado también (arg. art. 34, ley 27349).
• La SAS está incardinada en una ley de promoción del así llamado, con un término horrible por cierto,
Se podrá disentir fuertemente con parte de lo aquí afirmado atento la Resolución General 8/2016 que derogó el art. 68 de la RG IGJ 7/15, en tanto habilitaba al órgano de contralor exigir una cifra de capital inicial superior a la fijada en el acto constitutivo. Pienso exactamente lo contrario: el fundamento de la citada derogación, si bien se adscribe ideológicamente en la tesis que ve como potencialmente arbitrario el evaluar la suficiencia a priori del capital, no puede soslayar –y no lo hace– la regla del art. 186, LGS, que prevé la autorización periódica. Y por más que se morigere el fenómeno inflacionario (que es algo altamente deseable) y se efectúen tales actualizaciones, lo cierto es que será precisamente el bajo umbral de la ley 27349 sobre capital mínimo el que volverá a llevar atención sobre el punto.
Las cuestiones no zanjadas de modo pacífico son material fértil para el conocido corsi e ricorsi de nuestro sistema legislativo.
• Todas las normas que prevén tratamiento urgente para la inscripción y obtención de claves fiscales y similares (9) aparecen como una norma de fomento (que el Congreso puede dictar en mérito al art. 75, inc. 18 «
• El art. 35 de la ley 27349 dice:
• Otro tanto puede decirse del art. 49 de la citada ley:
• Lo mismo cabe predicar de la modernidad que emana del art. 53 en lo que hace a la toma de decisiones por medios digitales que impongan la posibilidad de intercambio simultáneo. Pocos temas más anacrónicos que el régimen de asistencia del art. 238 y ccdtes de la LGS; aunque el art. 158 a) del Código Civil y Comercial permite preguntarse sobre si un sistema análogo al de las SAS no podrían emplearse sin escándalo en una SA (obviamente el tema de si una norma general puede llevar a prescindir de una especial). Y las SAS también llevarán a pensar sobre los edictos. Aunque la regla general de la LGS sea también la publicación por un (1) día –arg. Art. 14–, lo cierto es que la normativa es generosa en previsiones sobre plazos más extensos (véanse los cinco días de publicación del art. 237, LGS), cuando es evidente que hoy hay medios más consultados e igual de seguros que la tradicional publicación en un diario de avisos del Estado. El tema, seguramente, se potenciará.
Estas conjeturas son apenas nimios apuntes de un sinfín de fértiles aportes que suscitará la experiencia y hará la doctrina. Es inevitable. Y, además de las razones ya vertidas, es inevitable porque lo que aquí se propone sale necesariamente de que las diferencias son básicamente sutiles. Para entender esto último, resulta de utilidad una frase de –a mi ver– uno de los dos mejores cuentos de Borges («Los teólogos»(10)): “
*) Doctor en Derecho y Cs. Sociales, UNC. – Espec. en Der. Comercial. Docente en diversas Universidades Nacionales y Privadas.
1) Tema esforzadamente trabajado por la doctrina especializada. Entre otros: el 4.º tomo del Tratado de las Sociedades Comerciales y de los Grupos Económicos” (De la Sociedad Anónima y de la SAU) de Martorell, Ernesto y otros.
2) Así lo dije en “Todas las limitaciones de responsabilidad son iguales, pero algunas son más iguales que otras” en “Las Sociedades de la Sección IV” en la Ley General de Sociedades, libro colectivo del IADC bajo
la dirección de Martín Arecha, año 2017, pág. 211.
3) “…Es que estamos –como lo hemos adelantado recientemente– frente a un nuevo tipo social, de carácter híbrido que combina elementos de las sociedades por cuotas sociales y de las sociedades por acciones…”, Vítolo, Daniel R., “Aspectos de la reglamentación de la SAS por las autoridades de contralor”, LL, 22/8/17.
4) Truffat, E. Daniel, E.D., 18/9/07
5) Hoy en el análisis de la ley se impone “..un criterio interpretativo teleológico y sistemático…”, López Cerviño, José Luis, en Código Civil y Comercial de la Nación, obra colectiva bajo la dirección de José María Curá. T. I, pág. 36.
6) “…Los criterios clásicos de solución de conflictos se resolvían por la abrogación (total o parcial) de una de las leyes en conflicto, si eran incompatibles entre sí, si una regulaba enteramente que trataba la ley anterior, o por derogación expresa. Erik Jayme, profesor de la Universidad de Heilderberg y especialista en Derecho Internacional Privado, alerta, sin embargo, que en tiempos posmodernos no se permite más este tipo de claridad o “monosolución”, ni siquiera la jerarquía de las leyes es clara, sino solamente de los valores constitucionales. En estos nuevos tiempos, la superación de los paradigmas es sustituida por la convivencia de los paradigmas, la derogación expresa por la incerteza de la abrogación tácita y, por fin, por la convivencia de la las leyes con campos de aplicación diferentes, pero convergentes en un mismo sistema jurídico, plural, fluido, mutable y complejo. Erik Jayme propone entrar en la segunda solución; la coordinación de esas fuentes: de la retirada del sistema (abrogación) o “monólogo” de una norma a la convivencia de las normas o “diálogos de fuentes”….”, Barocelli, Sergio Sebastián, “Impactos del nuevo Código Civil y Comercial. Diálogos y Perspectivas a la luz de sus principios”, pág. 11. http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/barocelli-impactos-del-nuevo-Codigo-civil-y-comercial-en-el-derecho-del-consumidor.pdf
7) Duprat, Diego A. J. y Hadad, Lisandro A., “Sociedades por Acciones Simplificadas”, L.L., ejemplar del 28/8/17
8) Aunque es una de esas cuestiones que se dan por sentadas, vale la pena refrescar toda la importancia y debates que generaba en tiempos más noveles de la ley de facto 19550. Véase: Verón, Sociedades Comerciales, T. 3, pág. 90 y ss. Y es de resaltar el análisis puntilloso, y en algún caso crítico, de Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, en Derecho Societario. Parte General, pág. 577.
9) Véase: Papa, Rodolfo G, “La reglamentación de la IGJ para las sociedades por acciones simplificadas”, L.L, ejemplar del día 4/9/17.
10) En «El Aleph». El otro cuento es, precisamente, el que da nombre al libro «El Aleph».
