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Desmond Tutu, premio Nobel de la Paz y arzobispo anglicano
Con el presente ensayo analizaremos el caso “Atala Riffo c/Chile”, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de febrero del año 2012. Su relevancia radica en el hecho de que versa sobre una cuestión nunca antes tratada por la Corte: la
Mediante sus postulados se abordan dos cuestiones: la responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar de Karen Atala Riffo en virtud de su orientación sexual y el debido respeto al interés superior del niño.
Solo para hacer una somera aproximación, debemos destacar que Karen Atala Riffo es una jueza chilena, casada, que vivía con su marido, Ricardo Jaime López Allendes, tres hijas menores que ambos tenían en común y otro hijo más de un matrimonio anterior. En 2002, Karen Atala y su marido se separaron y acordaron que ella mantuviese el cuidado de las niñas. En noviembre de 2002, la señora E. de R., compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa. En enero de 2003 –al conocer esta circunstancia–, el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición, pues consideraba que la convivencia de su madre con otra mujer era perjudicial para ellas y no mostraba ningún interés por su bienestar. Tanto en primera como en segunda instancia la demanda del padre se desestimó y Karen Atala conservó el cuidado de sus hijas.
Sin embargo, por medio del recurso de queja, el progenitor impugnó la sentencia ante la Corte Suprema de Chile. Con voto en disidencia, el Alto Tribunal chileno decidió retirarle a Karen Atala el cuidado de sus hijas y concedérsela al padre. Entre sus fundamentos, la Corte Chilena consideró que las niñas se encontraban en una “situación de riesgo” que las ubicaba en un “estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. Asimismo “se ha[bía] prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, […] respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores [de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado de un año a otro”; ii) “el testimonio de las personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja”; iii) “no e[ra] posible desconocer que la madre de las menores de [edad], al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno […] ha[bía] antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”, y iv) “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas”.
Por ello, la Corte chilena consideró que las condiciones descriptas constituían causa calificada de conformidad con el artículo 225 del Código Civil, para justificar la entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración”. De esta manera concluyó que los jueces recurridos fallaron en “no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso” y al “haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, ha[bían] incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja”.
El 17 de septiembre de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) presentó, de conformidad con los artículos 51 y 61 de la Convención, una demanda contra el Estado de Chile. La petición inicial fue oportunamente presentada ante la Comisión Interamericana el 24 de noviembre de 2004 por la señora Karen Atala Riffo representada por abogados de la Asociación Libertades Públicas, la Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad Diego Portales y la Fundación Ideas.
La Comisión sostuvo que el presente caso se relaciona con la alegada responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala –debido a su orientación sexual– en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. Asimismo se relaciona también con la alegada inobservancia del interés superior de las niñas cuya custodia y cuidado fueron determinados en incumplimiento de sus derechos y sobre la base de supuestos prejuicios discriminatorios. Por todo ello, la Comisión solicitó a la Corte que declarara la violación de los artículos 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad), 17.1 y 17.4 (Protección a la Familia), 19 (Derechos del Niño), 24 (Igualdad ante la Ley), 8 (Garantías Judiciales) y 25.1 y 25.2 (Protección Judicial) de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de ésta. Asimismo, solicitó se ordenara la adopción de medidas de reparación.
Ahora bien, antes de iniciar el análisis pretendido, debemos señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”) desde un principio aclara que no es de su competencia determinar cuál de los progenitores se encuentra en mejores condiciones para ejercer el cuidado de sus hijas. Por ello, destaquemos que el análisis versa respecto a dos cuestiones: el juicio de tuición iniciado por el padre de las niñas, y respecto al proceso disciplinario llevado a cabo en contra de la señora Atala.
La Corte puso énfasis en cuatro cuestiones:
1) los alcances del derecho a la igualdad y a la no discriminación;
2) la orientación sexual como categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana;
3) si existió una diferencia de trato basada en la orientación sexual, y
4) si dicha diferencia de trato constituyó discriminación.
Respecto al derecho a la
Al respecto consideró que el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Asimismo estableció que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.
El fallo destaca que tanto la Convención Americana como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no contienen una definición explícita del concepto de “discriminación”. Por ello recurre a la analogía y toma como base las definiciones de discriminación establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y lo dicho por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales han definido la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”(1).
De otro costado y haciendo hincapié en la
Dicho escrutinio, como la Corte había razonado anteriormente, no era necesario para tomar una decisión sobre la tuición de las niñas: resultó inadecuado y desproporcionado para tutelar su interés superior. Por tanto, la injerencia de los tribunales en la vida privada de Karen Atala careció de justificación y constituyó una violación de su derecho. La Corte consideró que la decisión de retirar la custodia de las niñas a su progenitora constituyó una interferencia arbitraria en su derecho a la vida familiar porque tuvo como resultado la separación de la familia basada en
Por nuestra parte, debemos destacar que la Corte aborda también la cuestión referida al
¿El Sistema Interamericano de Derechos Humanos hace referencia expresa a la discriminación basada en la identidad sexual?
Tal como lo venimos sosteniendo, dentro del sistema interamericano no encontramos referencia expresa a la “orientación sexual” o la “identidad de género”. Sin embargo, en su Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que “es perfectamente posible, además de deseable, volver las atenciones a todas las áreas de comportamiento humano discriminatorio, incluso aquellas que hasta la fecha han sido ignoradas o menoscabadas en el plano internacional (v.g.,
Es sabido por nosotros que durante mucho tiempo la sexualidad de los seres humanos se organizó a partir de una estructura binaria: varón o mujer. Se consideraba que una mujer debía ocuparse del hogar y el cuidado de la familia. Por su parte, los varones, por el solo hecho de ser varones, debían salir a trabajar y proveer a la familia. En torno del género se estructura una división entre trabajo remunerado –productivo – y trabajo doméstico –reproductivo––, asignándose a la mujer la responsabilidad de éste.
Tal como lo define Anderson (2004), “por más arbitrarias y aproximadas que sean, las categorías de diferencia, llevadas a la vida cotidiana, tienen una gran capacidad, a veces determinante, de encaminar las trayectorias laborales y de vida de las personas. Sobre esta base, las personas pueden ser preferidas y elegidas, o discriminadas, ignoradas y postergadas. Además, las mismas personas internalizan un concepto de sí mismas que viene de las percepciones y etiquetas que esgrimen las demás”.
Los conceptos de sexo y género son las herramientas que nos ayudan a hacer visible la distinción necesaria para comprender las diferentes categorías que conforman las diversidades sexuales, y que en algunas ocasiones pueden incurrir en prácticas discriminatorias.
La Corte valoró que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional”. Por tanto, no se aprecia una necesidad de las niñas en ese sentido que justificara la medida, sino más bien una
De otro costado, la Corte Suprema había concluido, a partir de ciertas declaraciones testificales, que las niñas podrían
Otro aspecto a tener en cuenta es la denominada
La Corte Interamericana rechaza el argumento, puesto que la consideración de la conducta de los padres en decisiones sobre la custodia de menores de edad sólo es admisible cuando existen pruebas específicas que demuestran en concreto el impacto directo y negativo de esas conductas sobre los niños. Concluye, por lo tanto, que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo. Además, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con su madre y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas.
Finalmente, el último argumento que utilizó la Corte Suprema de Chile para avalar su decisión fue que, el hecho de convivir con otra mujer, Karen Atala
Para la Corte Interamericana, esta motivación tampoco cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las niñas. Citando al TEDH, la CIDH argumenta que la orientación sexual es parte de la identidad y la dignidad de una persona y que el derecho a no ser discriminado por ella implica el derecho a poder expresarla y practicarla. Considera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.
Consideramos que la desigualdad de género tiene diferentes acepciones que hay que integrar para dar respuesta a la heterogeneidad de situaciones que pueden presentarse. Al hablar de
Según el preámbulo de los Principios de Yogyakarta (Indonesia), la orientación sexual “se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género”.
Es indiscutido que aun en el transcurrir del siglo XXI las personas con una orientación sexual o identidad de género diferente, frente al modelo de sexualidad social o moralmente aceptado o impuesto, constituyen un grupo social vulnerable y son con frecuencia víctimas de persecución, discriminación y graves violaciones de los derechos humanos. Tal como lo hemos sostenido supra, todos los seres humanos son personas ante la ley con independencia de su orientación sexual o identidad de género, y gozan de los derechos y libertades que se derivan de la dignidad inherente de la persona humana así como de la igualdad ante la ley sin distinción.
Sin perjuicio de ello, el tema de la orientación sexual e identidad de género ha sido desatendido por el derecho internacional en las últimas décadas. Empero, debemos señalar que en Yogyakarta, noviembre de 2006, se celebró, con la participación de veintinueve expertos jurídicos y juristas internacionales dedicados a los derechos humanos, una reunión mediante la cual se acordó una declaración de los “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género (Principios de Yogyakarta)(3)”, que fue presentada oficialmente en Ginebra en marzo de 2007. Estos principios son una interpretación auténtica del derecho internacional de los derechos humanos sobre el tema, e incluyen declaraciones en materia de derechos al igual que obligaciones de los Estados, de preocupación y atención por parte de tribunales y órganos de derechos humanos.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que la Corte omite analizar lo atinente a la interseccionalidad de la discriminación por género y por orientación sexual.
Debemos recordar que tanto el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer como el Belem do Pará entiende a través de sus postulados que la discriminación por sexo tiene íntima relación con la de género y está unida de manera indivisible a otros factores como la orientación sexual. Además, el hecho de utilizar como estereotipo de género el postulado argumentativo de que la señora Atala antepuso sus intereses sobre los de sus hijas al decidir convivir con otra persona de su mismo sexo es más discriminatoria. De esta manera, la Corte señaló que una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño.
El fallo bajo análisis no hace expresa referencia a la Cedaw –instrumento de Derechos Humanos dentro de nuestro sistema jurídico en defensa de los derechos de las mujeres–. Sin perjuicio de ello, cabe consignar que dicho dispositivo legal establece que el Estado tomará “en todas las esferas, … todas las medidas apropiadas … para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre” (art. 3). Concretamente, en cuanto a los roles o estereotipos de conducta, el Estado tomará todas las medidas apropiadas para “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (art. 5 inc. a) y para “garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos” (art. 5 inc. b, Cedaw).
Creemos que estos postulados se ven reflejados en la parte resolutiva de la sentencia en virtud de que dispone, entre otras cuestiones, asistencia médica y psicológica para las víctimas a cargo del Estado; la publicación de la sentencia íntegra por seis meses no sólo en el diario oficial de la CIDH sino también en un diario de amplia circulación nacional; la obligación en cabeza del Estado chileno de realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional por los hechos denunciados en el caso; la obligación en cabeza del Estado chileno de continuar implementando programas y cursos en todas las áreas, pero principalmente en la rama judicial, sobre derechos humanos, orientación sexual y no discriminación, protección de los derechos de la comunidad LGBTI y superación de estereotipos de género en contra de la población; capacitación a funcionarios públicos; el pago de la suma total de us$ 42.000 a la señora Atala en concepto de gastos por atención médica y psicológica, indemnización por daño inmaterial y costas y gastos.
Sin lugar a dudas lo es. Consideramos que es un fallo de trascendencia inusitada por sus múltiples valoraciones, tanto respecto a lo analizado como con relación al interés superior del niño.
Entendemos que la Corte deja entrever que tanto la violencia como la discriminación contra las mujeres todavía son hechos aceptados en las sociedades americanas, lo cual se refleja en la respuesta y en el tratamiento de casos como el analizado.
El derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación ha sido consagrado como un desafío prioritario en los sistemas de protección de los derechos humanos a nivel regional e internacional. La promulgación de instrumentos internacionales que protegen el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia, refleja el consenso y el reconocimiento por parte de los Estados del trato discriminatorio que éstas tradicionalmente han recibido en sus respectivas sociedades, lo que ha dado como resultado que sean víctimas y estén expuestas a diferentes formas de violencia, que incluyen la violencia sexual, psicológica y física y el abuso de sus cuerpos. Asimismo refleja el compromiso asumido por los Estados de adoptar medidas que aseguren la prevención, investigación, sanción y reparación de estos actos. El hecho de que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará) sea el instrumento más ratificado del sistema interamericano, y de que la mayoría de los Estados americanos hayan ratificado la Cedaw así como su protocolo facultativo, refleja el consenso regional de que la violencia contra las mujeres constituye un problema público y prevalente, meritorio de acciones estatales para lograr su prevención, investigación, sanción y reparación.
Sin embargo, podemos observar que a pesar de todo este reconocimiento formal y jurídico de los Estados, existe una gran brecha entre la gravedad del problema y la calidad de la respuesta judicial ofrecida. Trayendo a colación a Matus (1999), “las mujeres no sólo deben demandar al poder sino dárselo, no esperarlo sino construirlo, porque proviene de las propias mujeres, poder en lo privado, poder en lo público para hacer significativa la presencia social de las mujeres, en un símbolo que expresa su diferencia”. Así fue el valiente accionar de Karen Atala Riffo.
1) Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, párr.6.
2) Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003, Serie A Nº 18, párrafo 63
3) www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf
Anderson, Jeanine (2004). “Categorías de diferencia, trayectorias de desigualdad: superar la pobreza femenina diversa en América Latina”. En:
Matus, Verónica (1999). “Lo privado y lo público, una dicotomía fatal”. Estudios de Género. Serie Casandra. San José. Ed. La Morada■
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*Prosecretaria del Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y Género de 4.ªNominación de Córdoba.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
“CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE”
SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2012
(Fondo, Reparaciones y Costas)
En el caso Atala Riffo y niñas,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte”, o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces (1):
Diego García-Sayán, Presidente; Manuel E. Ventura Robles, Vicepresidente; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza; Alberto Pérez Pérez, Juez,
y presentes además,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretario,
y Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta;
de conformidad con los artículos 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y con los artículos 31, 32, 56, 57, 65 y 67 del Reglamento de la Corte(2) (en adelante “el Reglamento”), dicta la presente Sentencia que se estructura en el siguiente orden:
I. INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA
II. PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE
III. COMPETENCIA
IV. PRUEBA
A. Prueba documental, testimonial y pericial
B. Admisión de la prueba documental
C. Admisión de la prueba testimonial y pericial
V. DERECHO A LA IGUALDAD Y LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN, DERECHO A LA VIDA PRIVADA, DERECHO A LA VIDA FAMILIAR, DERECHOS DEL NIÑO, DERECHOS A LAS GARANTÍAS JUDICIALES Y A LA PROTECCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS RESPECTO AL PROCESO DE TUICIÓN
A. Hechos probados en relación con el procedimiento de tuición
1. Proceso de tuición
2. Tuición provisional concedida al padre
3. Sentencia de primera instancia otorgando la tuición de las niñas a la señora Atala
4. Apelación ante la Corte de Apelaciones de Temuco y concesión de orden de no innovar en favor del padre
5. Interposición del recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia y concesión de la segunda orden de no innovar a favor del padre
6. S
