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En los últimos decenios, las políticas y las legislaciones sobre discapacidad han ido adoptando progresivamente un enfoque de derechos humanos de las personas con capacidades diferentes, abandonando modelos, postulados y principios informadores vigentes durante largos períodos. De éstos se ha entendido que atentan contra la dignidad inherente a toda persona, incluida la que presenta una discapacidad, y con su derecho inalienable a decidir y gobernarse por sí misma y a ser incluida en pie de igualdad en la comunidad a la que pertenece.
En este renovado enfoque político-normativo se insertan tres dispositivos cruciales para la efectividad de los derechos que propugna el modelo: la accesibilidad universal, el diseño para todas las personas y los ajustes razonables.
El nuevo enfoque de derechos ha tenido su plasmación jurídica a nivel mundial en la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU, 13/12/2006) y en nuestro derecho interno, luego de numerosas leyes, culminó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
En el presente trabajo pretendemos reflexionar sobre algunos de los cambios que la adopción del nuevo paradigma en la temática de salud mental ha ocasionado en la práctica judicial en las causas en donde se encuentra cuestionada la capacidad de obrar de una persona; el significado en la vida de ésta a la luz de la legislación actual y, especialmente, en uno de los tres dispositivos para la efectividad de los derechos que propugna este modelo: los ajustes razonables.
Para ello, partiremos del principio que a través de los tiempos nuestra legislación interna ha sostenido: la capacidad de obrar es la regla y la limitación o restricción a la capacidad o la incapacidad son la excepción.
En esta oportunidad haremos punto de foco en la resolución que concluye –de forma provisoria– este tipo de procesos.
La sentencia que se dicte en una solicitud de declaración de limitación de capacidad – antes acción de insania–, no es constitutiva de una discapacidad sino que declara el modo de ejercer los derechos de esa persona en particular, previendo una modalidad que los asegure respetando su autonomía y que a la vez sirva para mejor protegerlos.
La persona cuya protección se pretende en este tipo de acciones tiene una vulnerabilidad ínsita previa, producto de la afección mental que padece. A fin de ponerlo en un pie de igualdad frente a terceros, necesita se establezcan “ajustes razonables” para que pueda ejercer sus derechos.
Esta preexistencia de la situación y de sus derechos, entre los cuales obviamente está su capacidad, busca sea protegida sin que se sienta avasallada en ninguno de sus derechos inherentes.
Partiendo de lo antes comentado, la sentencia en este tipo de acciones se transforma en el marco dentro del cual debe desenvolverse la vida de relación de la persona en cuestión. Será la norma individual, aplicable a la medida de dicha persona, y por ello deberá establecer los actos que la persona no puede realizar sin la asistencia o la representación de un tercero –ello en aras de su protección–, actos que deberán ser especificados, debiendo procurarse que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Para ello también debe tenerse presente que la persona sabe, al igual que quienes los acompañan en su vida diaria, qué es lo que puede o no hacer como actos cotidianos, y en ello no hay juez o autoridad alguna que pueda cambiarlo.
Lo que la persona en sí, como su familia o quien ejerza la función de cuidado, necesita saber es hasta dónde lo que hacen les traerá aparejadas consecuencias jurídicas, de qué tipo son y, en definitiva, cómo deben actuar en cada situación.
Al juez se le ha delegado por ley (arts. 37/8 del CCC) decidir qué situación jurídica corresponde a una persona determinada, lo cual conlleva el decidir cuál es la protección legal que debe brindársele conforme a su especial situación. Es decir que con los elementos con los que cuenta –principalmente las evaluaciones interdisciplinarias y el contacto personal–, al magistrado le queda indagar en el caso concreto qué actos corresponde que sean limitados para la protección de la persona, sin olvidar a su vez, respetar la autonomía personal en todo aquello que sea posible.
En esa tesitura entendemos que hay fallos que marcan un camino muy positivo. Así, en autos “M.R. E.-Dda. de Limitación de Capacidad” (2581853/36), el Juzgado Civil de 31ª. Nominación se resolvió por la vía excepcional de declaración de incapacidad (art. 32, CCC) “…atento las particulares características de su estado de salud, habilidades y manifestaciones de conducta, que le impiden la libre disponibilidad de su patrimonio y el gobierno de su persona,…”; aclaramos que el Sr. R.E.M. se encontraba internado en un geriátrico y postrado en cama con un diagnóstico de síndrome demencial de rápida evolución. A continuación, el juzgador distingue los “actos de disposición”, para los cuales nombra a su hijo como curador y los “actos de administración”, nombrando para los que excedan lo cotidiano, el apoyo indistinto de su esposa o de su hijo para asistirlo y coadyuvar en la toma de decisiones. Por último y para los “actos personales” de carácter extrapatrimonial se encarga a los antes nombrados para que requieran el auxilio de profesionales que les asistan a fin de desentrañar la voluntad e intereses de R.E.M., con indicación expresa del deber de formular oposiciones pertinentes de algún acto que pudiera generar daño y ponerlo en conocimiento del tribunal.
Este tipo de resoluciones va haciendo realidad un modelo en que “…el juez como protagonista principal, actúa en función protectora, preventiva, asumiendo misiones múltiples de gestor, tutelador y garante del interés público comprometido, para arbitrar las soluciones más acordes al interés superior de las personas con capacidades restringidas…”. El nuevo ordenamiento “…contiene significativas precisiones en torno a los poderes-deberes judiciales para la ordenación e instrucción de las causas, con la finalidad prioritaria –típica de la justicia “de acompañamiento”– de que la tutela perseguida efectivamente se concrete a través del pronunciamiento judicial” (Roberto O. Berizonce, “Normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación – Personas con capacidades restringidas”, diario La Ley, 12/5/15).
En el ejercicio de esta potestad creadora de normas que hemos descripto –que siempre los jueces han tenido y hoy tienen reconocimiento en el CCC, art.3–, los ajustes razonables cobran su virtualidad en este tipo de procesos.
A los fines de entender qué son los “ajustes razonables” a los que la norma (art. 32, CCyC) hace mención, se debe recurrir a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la ley 26378/08) que en su art. 2, 4º. párr., dice: “Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;…”.
Y ellos deben tomarse sin temor, porque como la ley 26378 en su art. 4 inc. 4 establece a modo de regla: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado….”.
A riesgo de ser reiterativas, afirmamos que, en este esquema, al juzgador le corresponde, con fundamento en la prueba ofrecida y diligenciada –en especial la pericia interdisciplinaria, donde los profesionales intervinientes se constituyen en los colaboradores especialistas de aquellas materias que le son desconocidas– y el contacto personal tomado, encuadrar legalmente la especial situación de dicha persona, armonizando las normas como hacedor del derecho que es, debiendo tener en cuenta cada caso en particular para no caer en una discriminación indirecta, ya que “…una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique…” (Dictamen del Comité DPCD, emitido en la comunicación individual 3/2011 contra Suecia).
Es que “los ajustes razonables son una garantía al derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en tanto y en cuanto su ausencia, su no realización, comportaría una discriminación para el caso particular, en el que la persona con discapacidad ha de contar con la adecuación específica del entorno a sus necesidades individualizadas, ya que este es el único modo de asegurar la integridad de su derecho de acceso o a la participación comunitaria en condiciones equiparables de igualdad al resto de personas”.
En este mismo sentido, las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad establece en su Regla 25 que “se promoverán las condiciones necesarias para la que tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad”.
Esta elaboración mental del juzgador no es tarea sencilla, porque debe cuidarse de no vaciar del contenido tutelar las figuras jurídicas existentes, y hace hincapié en la autonomía y la no discriminación, sin dejar de perder de vista que lo que resuelva puede conllevar la responsabilidad del Estado a nivel internacional.
Del nuevo paradigma en materia de salud –y específicamente respecto a la discapacidad–, surge como premisa que cada sentencia debe ser adecuada a la persona a la cual se refiere, sin que esto sea tomado como discriminatorio (art. 2 inc. b “Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”; art. 12 “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, y Principio 1 inc. 7 de los “Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental”).
Que el modelo de derechos humanos de la discapacidad ha de ser entendido a partir de un enfoque integral, es decir, como modelo de protección integral de derechos. Así lo reconoce el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad cuando reafirma “…la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales…”.
Cabe mencionar que la opinión que se sustenta en cuanto a flexibilizar la aplicación de las normas puede colegirse de la misma CIDH que reseñó en el caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica: “…Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en la ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad…”.
Es nuestra opinión que siempre debe primar la interpretación que sea más beneficiosa en el caso particular para la persona cuya vida se ve comprometida por la decisión judicial, con el objetivo central de asegurar toda la libertad posible otorgándole al mismo tiempo la protección necesaria; ésta es la forma que debe contemplarse el “Principio pro homine” que se actualiza constantemente; de lo contrario, caeríamos en excesivos rigorismos formales que sólo logran asemejar el paradigma social que se pretende establecer al paradigma médico que se pretende terminar de erradicar■
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*) Mariana Croce es abogada. Prosecretaria Letrada – Poder Judicial Provincial con funciones de Auxiliar Colaboradora en Asesoría Civil de Córdoba. Patricia Terzaga es abogada. Prosecretaria Letrada – Poder Judicial Provincial con funciones de Auxiliar Colaboradora en Asesoría Civil de Córdoba
