ESCUCHARPor María Gabriela Peralta (*)
El punto a tratar es conocer si existe o no obligación frente al Fisco nacional para los profesionales abogados de poseer terminales electrónicas P.O.S. (comúnmente conocido como «posnet») para la cancelación de honorarios y retribuciones por la prestación de servicios profesionales, mediante la utilización de tarjetas de débito bancarias por parte de sus defendidos o clientes. Trataremos de analizar partiendo no sólo del plexo normativo vigente sino de un dictamen que años atrás desarrolló el tema de manera clara.
En abril del año 2015, el Instituto de Estudios Legislativos (IDEL) de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) procedió a elaborar in extensu un dictamen que si bien fue anterior a la sanción de la ley 27253/16, decreto 858/16 y RG AFIP 3997-E/17, en lo sustancial puso pilares importantes que se aplican incluso hoy a nuestra profesión y son dignos de destacar. En el mencionado dictamen se procedió a analizar la normativa aplicable en punto a la exigencia del uso de terminales electrónicas frente a la AFIP y a encuadrar la naturaleza de la actividad referida al ejercicio profesional de la abogacía para dar respuesta a la luz de los criterios de hermenéutica aplicables. En dicha oportunidad el análisis tenía su esquema jurídico más limitado a los decretos PEN 1387/01 y 1548/01.
En anticipación de la conclusión del dictamen mencionado, éste expresó que el ordenamiento jurídico disponía: 1) la obligatoriedad de poseer terminales electrónicas P.O.S. y aceptar pagos mediante tarjetas de débito bancarias para los contribuyentes inscriptos en el IVA que realicen en forma habitual venta de cosas muebles o prestaciones de servicio de consumo masivo, o locaciones de obras y de cosas muebles (art. 47 del decreto 1387/01, y art. 1 del Dto. 1548/01). 2) Los profesionales de la abogacía en el ejercicio de su profesión realizan prestaciones personalizadas, intuitae personae, con limitaciones en la cantidad de asuntos, en la difusión y la publicidad de sus servicios. Asimismo, se encuentran excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (art. 2 de la ley 24240), con base en ello, podría afirmarse que no celebrarían «contratos de consumo». 3) Las prestaciones de servicios o las efectuadas dentro del mandato recibidas por sus clientes o defendidos realizadas por los profesionales de la abogacía, dadas sus especiales características y regulación, son personales no masivas, no constituyen «prestaciones de servicio de consumo masivo». En este sentido, para el análisis cualitativo de la terminología mencionada resulta aplicable al caso la definición de «operaciones masivas» realizadas conforme art. 4 de la RG AFIP 3561/13 que desarrolla el concepto con mayor amplitud (trata de controladores fiscales pero nos acerca a un concepto que en el caso resulta de apreciación necesaria) en la que alude a la realización de un número de operaciones efectuadas con consumidores finales superior a las efectuadas con otros sujetos en forma habitual durante el último año calendario; y 4) Los monotributistas que realicen venta habitual de cosas muebles o presten servicios de consumo masivo no se encuentran alcanzados por el ámbito de aplicación de los decretos 1387/01 y 1548/01.
Replica el dictamen suscripto por la directora de la Sección Derecho Tributario de IDEL-FACA: Conforme un análisis lógico, sistemático y literal de las normas vigentes, todo conduce a concluir que los profesionales que ejercen la abogacía, al prestar los servicios propios de su profesión, cualquiera sea su condición frente al fisco (responsable inscripto en el IVA o exento por el Régimen Simplificado), se encuentran fuera del ámbito de obligatoriedad de mandato referido a la exigencia del uso de posnet o terminal electrónica frente a AFIP. El abogado constituye el medio para el pleno acceso a la justicia de las personas y el respeto de los derechos humanos básicos, por lo que no debe verse menoscabada con exigencias improcedentes.
Además destaca, entre otras cuestiones, que los abogados gozan del derecho a la libre elección de los asuntos a defender, tal como lo establecen las normas éticas que rigen en la materia, sin necesidad de expresar causas que determinen su no aceptación. Debe también el abogado abstenerse de intervenir cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o sea contraria a sus convicciones o cuando un motivo de amistad o parentesco pueda trabar su independencia. Todo ello surge de normas de ética aprobadas por el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, al replicar el Código de Ética para la Abogacía del Mercosur. O sea, sólo puede ser aceptado el asunto que permita un debate serio, sincero y leal, y por ende ello indica que la prestación de los servicios profesionales requiere dedicación y análisis detenido de cada asunto.
También hace mención dicho dictamen al alcance de la obligatoriedad y expresa que los obligados a aceptar tarjetas de débito bancarias son los contribuyentes inscriptos en el IVA que 1) realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, 2) presten servicios de consumo masivo, o bien 3) realicen locación de obras o de cosas muebles. Sólo cabría analizar si en el caso de los abogados existe o no prestación de servicios de “consumo masivo”. Y posicionados en esa ecuación, segmentar cada palabra para ser analizada de manera profunda.
Expresa de ese modo que en esta inteligencia del diccionario de la Real Academia Española, se define el vocablo «consumo» como la acción efecto de consumir, acción que significa, a su vez, utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos, y al término «masivo» como perteneciente o relativo a las masas humanas o hechos por ellas. Por su parte, masa significa gran conjunto de gente, que por su número puede influir en la marcha de los acontecimientos. De esta manera, puede señalarse que «consumo masivo» refiere a los productos o servicios de alta demanda, que son requeridos y utilizados abundantemente por la sociedad y que son ofrecidos de manera homogénea, indiferenciada e indiscriminada en gran cantidad, perdiéndose la individualidad en función de la masa (transporte, alimentos, automóviles, música, indumentaria, telefonía, esparcimiento, espectáculos, higiene, turísmo, etcétera).
Los servicios de consumo masivo son estandarizados, podría decirse a la manera de un producto industrializado, es decir, son prestados de la misma forma a todos los consumidores, se utilizan los mismos pasos y procedimientos y permiten poca o ninguna variación en las especificaciones del servicio o de los procesos. Las prestaciones efectuadas por los profesionales de la abogacía no pueden, bajo ningún concepto, ser calificadas como de «consumo masivo».
Al contrario, son servicios personales e individuales ya que deben ser prestados atendiendo a las particularidades de cada caso. A la vez que no son masivos, prístino resulta que un ejercicio de esa índole resultaría contrario al ejercicio profesional que requiere estrategia propia en cada caso, con el debido sigilo y dedicación del tiempo necesario.
La ley 27253/16 y el decreto 858/16. En una línea similar a los decretos antes comentados en el dictamen de FACA, se sanciona un esquema normativo y reglamentario que expresa que los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúan prestaciones de cosas muebles, deberán aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios que el PEN autorice y podrán computar como crédito fiscal del IVA, agregado el costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate asimismo eliminar el costo que les insuma a aquellos que son monotributistas. Se realizan acciones desde el Gobierno nacional para facilitar el acceso a la tecnología a fin de que pueda cumplirse cuando se es obligado con ello.
El Poder Ejecutivo debe realizar todas las acciones necesarias para eliminar la incidencia del costo que insuma adoptar este sistema. Y muy importante es la prohibición absoluta que en el art. 10 de la ley 27253 que dispone la NO aplicación de comisiones transaccionales sobre las operaciones que se realicen con tarjeta de débito respecto de las operaciones comprendidas en la norma vigente para aquellos que estén dentro del Régimen simplificado para pequeños contribuyentes. Dicha prohibición abarca venta de cosas muebles, prestación de servicios de consumo masivo, realización de obras o locaciones de cosas muebles efectuadas por contribuyentes del Régimen Simplificado para pequeños contribuyentes (monotributo).
En síntesis, no se puede comparar la actividad comercial con la actividad de un profesional que no efectúa prestaciones de consumo masivo, al contrario son artesanales. La exclusión tan expresa como coherente de que los profesionales están fuera de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, por no estar dentro de contratos de consumo, pone una foto importante de que en el caso los abogados están fuera del ámbito de aplicación y, por ende, no estarían obligados a tener posnet. De necesitarse una excepción puesta de manera expresa, pues ¡¡a trabajar en ella!!
(*) Estudio Lisicki Litvin & Asociados, Capital Federal
