El “feminicidio” y el derecho penal

Por José Milton Peralta / Doctor en Derecho y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba / Colaboración especial del Inecip

La Convención Belem do Pará (para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer) le otorga un lugar especial a la violencia contra las mujeres  por razones de género.

En consonancia con ello, quienes se ocupan del problema le han colocado el nombre de feminicidio al homicidio de una mujer “por ser mujer”. El feminicidio llama particularmente la atención tanto por la frecuencia con la que parece presentarse como por la brutalidad con la que a veces se lleva a cabo.

La reacción del Estado y de distintas ONG se centra en tomar medidas, de diferente índole, para contrarrestar este flagelo. Entre éstas, se discute si una legislación penal específica puede ser un instrumento coadyuvante a la reducción de los hechos.  Así, se presenta la opción de agravar los homicidios y otros delitos que tengan su razón de ser en el carácter de mujer de la víctima.

Es razonable dudar de la capacidad del derecho penal para hacer algo en contra de este flagelo, no sólo porque la variación de pena que implica una simple agravante difícilmente pueda potenciar las finalidades que se le asignan al castigo sino porque además este tipo de delitos se suele cometer en un contexto en el que al autor le importa poco y nada la conminación penal.

Pero aún si pudiera pensarse que este tipo de medidas tiene cierto efecto preventivo, la mera utilidad de una sanción más gravosa tampoco podría ser suficiente, por sí sola, para justificarla.

En un Derecho Penal de acto cualquier agravación de pena debe responder a un hecho más grave que pueda serle enrostrado a quien resulte eventualmente penado. De otro modo, los beneficios sociales de una menor delincuencia se alcanzarían en desmedro del derecho individual a que la sanción no sea superior a la culpabilidad del autor.

El sentido común indica que los feminicidios que describen las tapas de los diarios son hechos realmente graves y, por tanto, susceptibles de un tratamiento penal especial. Sin embargo, en estos delitos suelen conjugarse dos factores con relevancia moral independiente: el motivo por el que la persona actúa y la modalidad que utiliza. Se mata a la mujer por ser mujer y se la mata de un modo aberrante.

Los ordenamientos jurídicos, en general, reconocen esta independencia y le otorgan a cada uno de estos factores un valor autónomo. Por un lado, el homicidio se agrava por el odio racial o la codicia como motivos para el hecho y, por el otro, por el ensañamiento o la alevosía como modalidades.

El hecho de matar a una persona por medio de la incineración se subsume sin dificultades en el tipo del homicidio con ensañamiento y se transforma así, ya sólo por eso, en un homicidio calificado. Prever una agravante para estos casos sería, por ende, innecesario.

Empero nada excluye que se obre “por razón del género” sin que se perpetre el homicidio de un modo brutal. Esto aun cabe en la definición de feminicidio y parece algo especialmente grave, a pesar de que la modalidad no conlleva un padecimiento extraordinario para la víctima. Cabe entonces preguntarse si sería permisible prever en estos casos una escala penal calificada.

Un problema es que agravar los homicidios de las mujeres sólo porque son mujeres parece sugerir que matar a una mujer es más grave que matar a un hombre. Si todos los seres humanos tenemos el mismo valor intrínseco, esto no puede ser aceptado. Pero esta sería una interpretación simplista. Detrás de la consideración de la “razón” por la que obra el agente subyacen al menos dos ideas: una hace referencia a la inferioridad física de la mujer, pero una norma con esta base implicaría una “presunción” de vulnerabilidad que contradiría el principio del in dubio pro reo; la segunda tiene que ver con la mayor frecuencia con la cual resultan víctimas, pero este argumento no supera el filtro del principio de responsabilidad personal. Sería como decirle a alguien que si bien su homicidio no es diferente del de cualquier otro, debido a que muchos otros hombres han hecho y harán lo mismo, se castiga a este individuo en particular con más severidad. La defensa que éste opondría sería obvia: yo no soy responsable de lo que hagan otros hombres.

Así, parece que considerar el feminicidio un homicidio agravado implicaría una de estas tres cosas: considerar la vida de los hombres menos valiosa que la de las mujeres, generar una presunción contra reo o violar el principio de la responsabilidad personal.

Sin embargo, aún existe un argumento compatible con el derecho penal de acto que puede explicar por qué el feminicidio es más grave que un homicidio común. La justificación es similar a la de otras agravantes con base en los motivos del agente: el sometimiento como condición para no ser víctima.

Tomemos el ejemplo del homicidio por odio religioso. Lo que lo caracteriza no es simplemente el motivo del hecho “como tal” sino la subyugación de la víctima como contrapartida. ¿Qué le queda por hacer a una persona para no ser asesinada por sus creencias?: cambiarlas. Si renuncia a su derecho de defender cualquier religión entonces permanecerá indemne. Lo mismo sucede con el homicidio por motivos homofóbicos. Lo que está en el fondo es la censura a ejercer libremente la sexualidad.

En el feminicidio no pasa algo diferente. En este supuesto, no se mata a la mujer sólo por ser mujer en el sentido, por decirlo de algún modo, “biológico”. El feminicida no pretende eliminar a las mujeres sino censurar el derecho de la mujer a serlo.

Matar a una mujer porque es mujer es matarla porque no se deja someter, porque hace cosas que de ningún modo pueden considerarse censurables. No por casualidad el feminicidio es un fenómeno de la modernidad, cuando se produce lentamente la “emancipación” de la mujer.

En este sentido, un homicidio por odio a las mujeres no es diferente de cualquier homicidio por motivos abyectos.

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