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El reciente pronunciamiento (25-11-2022) de la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la ciudad de San Salvador de Jujuy (1) que, con voto de los doctores Cabezas, López Iriarte y Arias Cau, dispuso la aplicación de la teoría del disregard of legal entity (de la penetración o descorrimiento del velo societario) en un reclamo contra Norplan SRL y su socio gerente Mateo Ariel Gutiérrez, con sustento en la violación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), implica un cambio revolucionario llamado a tener tanta repercusión en todo el país como lo tuvo, en su momento, el leading case “Duquelsy c/ Fuar SA”.
Como se recordará, en el notable precedente citado, fruto de la pluma de mi querida amiga, la entonces juez de Cámara Elsa Porta, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por medio de una de sus salas, abrió la puerta a la extensión ilimitada y solidaria de responsabilidad de los administradores y, posteriormente, de los socios controlantes de sujetos colectivos (léase “sociedades”) utilizados abusivamente o en forma disfuncional, frente a la comprobación de la existencia de fraude laboral o previsional.
Este fallo, que solo tuvo un análisis ponderatorio en un primer momento de Ricardo Nissen (2) y del autor de esta nota (3), motivó una verdadera “batalla campal” en la República Argentina entre todos aquellos que, pretendiendo hacerle decir al artículo 54 de la ley 19550 lo que no dice (4), intentaron rápidamente “recortar” con malas artes la aplicación de un precepto moralizador. Así, desde el año 1983 -fecha ésta en que mediante la ley 22903 se introdujo en el texto legal la denominada “teoría de la penetración”- hubo una verdadera catarata de autores quienes, como adelanté, pretendieron por todos los medios recortar la posibilidad de que se sancione a los “pillos” que han venido utilizando desde siempre las sociedades mercantiles para estafar.
En ese sentido y con deliberado olvido de que el maestro Halperin destacaba que “…el beneficio de la personalidad solo se reconoce por el cumplimiento de todos los requisitos fijados por la ley” (5), y que el derecho encierra un contenido de moral pese a lo cual una suerte de positivismo pragmático ha venido oscureciendo lo ético en grado sorprendente (6), no deja de conmover al suscripto que detrás de toda una parafernalia de argumentos que hoy aparecen improcedentes, se haya permitido en los estrados judiciales impedir el castigo de quienes “operan” (?) las compañías mercantiles para cometer toda clase de felonías en contra de terceros, de socios minoritarios o no administradores, de ahorristas, de ex esposas e hijos del primer matrimonio y de un vastísimo etcétera.
En esta inteligencia e invocando criterios de aplicación restrictiva que nunca estuvieron en la mente del legislador de 1983, o utilizando la excusa justificante -por cierto, hoy insostenible- de que para dejar de lado el escudo de la limitación de la responsabilidad que permiten algunas tipologías societarias (como las SA, las SRL o las SCA), se debe arrimar la “probatio diabollica” acreditando que la compañía en cuestión ha sido constituida como “un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros”, que es algo que nadie imaginó, y que, menos aún, nadie exigió en el texto legal, a raíz de lo cual, durante décadas, cuanto “fullero” constituyó o condujo sociedades infracapitalizadas o de las otras, logró “hacerse del botín” y quedarse con activos societarios y bienes apropiados a terceros por medio del ente que conducían o controlaban, causando, en todo caso, gravísimos perjuicios comunitarios.
En los hechos, en fecha bastante reciente, Ricardo Lorenzetti -en la “Presentación del entonces Proyecto de Unificación….”- resaltó la importancia atribuida por el legislador de 2015 a la “Seguridad Jurídica en la actividad económica”, más precisamente a la “Persona Jurídica” (arts. 141 y sstes.). Puso de relieve que “Hay importantes avances…” en su regulación, destacando que se ha procedido a ”…consagrar como principios generales la inoponibilidad (art. 144)”, y “… los deberes de los administradores (art. 159 y ss)”, convirtiendo en harto dificultoso, a partir de allí, intentar volver a hablar de “restrictividad” (?) de la aplicación de algo ya reconocido -parafraseando textualmente las palabras del entonces presidente de nuestra Corte y de la “Comisión….” que elaboró el “Proyecto…”- “como Principio General del Derecho”(!)
A quien esto firma no se le escapa que en el año 2019, en un nuevo embate contra institutos fundamentales de la ley 19550, la comisión designada por decreto DPP 58/18, del Senado, integrada por los Dres Manovil, Rovira, Ragazzi, Rivera, Calcaterra y Liendo, actuando como secretaria Liuba Lencova, con la invocada intención de “…reducir” lo que denominaron “una litigiosidad a menudo inconducente”(?), intentaron castrar la aplicación del art.54 de la LGS estableciendo su restrictividad. Ello, con deliberado olvido de que el valor de dicha normativa fue destacado por Julio César Otaegui expresamente (7), y también de que el propio Manóvil, en una obra monumental (1998), ponderó el precepto, refiriendo que “….el legislador argentino se decidió a asumir el rol de precursor en la incorporación de una norma sobre la materia..” (8).
Luego agregó que “…en forma simple y sencilla, cuando se dan los presupuestos que define la norma, la personalidad de la sociedad se declara inoponible” (9), aclarando además respecto de ella y de la extensión de la quiebra, que se trata de “…institutos ambos que tienden a la protección de los terceros y que legitiman a éstos para su invocación” (10).
Tal como el lector no ignora, dicho “Anteproyecto…” del año 2019 perdió estado legislativo por las lapidarias críticas recibidas (11), pero lo cierto es que el refrescante fallo objeto de este comentario revela la tendencia creciente -que empieza ahora a ser mayoritaria- de comenzar a utilizar el instituto del disregard para neutralizar los casos de fraude, inclusive cuando éstos se cometen en el ámbito de la aplicación de la ley 24240.
En el análisis del decisorio que nos convoca nos encontramos con que los actores Zulema Liliana Carrazana y Humberto Maizares, tras ser visitados, en septiembre de 2016, en su domicilio de la capital jujeña, por un promotor de Norplan SRL, que había comprado la cartera de clientes de la Firma Credicar SRL, fueron convencidos de comprar un Ford Ranger modelo 2013, incluyéndose en la solicitud Nº 004867 hasta el color del rodado, blanco, por un valor total del vehículo de $300.000.
Después de hacerlos firmar una serie de formularios preimpresos, que el vendedor aseguró eran de rutina, les requirió un depósito de $50.000, que le suministraron, el que les permitiría -supuestamente- la entrega inmediata de la Ranger, que sólo demoraría 10 días adicionales “por el papeleo”.
También se les dijo que, a partir de allí, sólo abonarían una módica cuota mensual por el saldo de $250.000 restante, para lo cual la Sra. Carrazana acordó con su esposo Maizares obtener un préstamo de $65.000 para aplicar $50.000 al adelanto y el resto para el garaje y la guarda del vehículo.
El 3 de octubre de 2016 realizaron el depósito bancario en la cuenta de la firma y “quedaron a la espera” (del voto de la Dra. Elba Cabezas).
¡Pero “la espera” no fue dulce ni mucho menos!
Es que, efectuado dicho depósito, nunca se comunicaron luego con el desventurado matrimonio de ningún modo. Es más, al ir éste a las oficinas de Norplan SRL, le dijeron que ni se iba a efectivizar ninguna entrega ni mucho menos les devolverían el dinero, y “que lo único que les quedaba era seguir abonando el plan”, para cuya amortización mensual el 21 de octubre de 2016 se hizo presente un cobrador exigiéndoles el pago de la cuota de aquél.
Efectuado el reclamo en Defensa del Consumidor, se presentó allí el codemandado Mateo Gutiérrez quien, tras efectuar varios reconocimientos, imputó el incumplimiento a la actora y lo único que ofreció fue que se pagara la totalidad del vehículo, o rescindir la operación con deducción de los gastos administrativos, lo que fue rechazado por los consumidores timados, quienes exigieron la devolución del dinero y la asunción de la deuda adquirida con el banco para poder afrontar las exigencias de Norplan SRL para la entrega del vehículo.
Contestada la demanda judicial, la accionada sostuvo que nunca se había obligado a entregar el bien y que el suministro de $50.000 por los actores “fue un pago extraordinario” (?), sin defecto de lo cual el tribunal ponderó que se había tratado de una “venta domiciliaria” (art.32, LDC); que tanto la referencia existente en “la solicitud” a la forma de fijación de valores como “a la revocación de la aceptación”(art.34), se habían efectuado en forma harto ambigua, que el contrato prerredactado por Norplan SRL era por demás inconsistente; que dicha firma no se encontraba autorizada a operar “como sociedad de capitalización y ahorro” ni a funcionar como “entidad financiera”, y que jamás les había brindado a los accionantes “una información adecuada y veraz” (art.42, CN, y 4, LDC), la cual no fue, además, ni detallada ni suficiente ni eficaz, cierta, objetiva, absoluta, oportuna o transparente.
Por otra parte, en lo que hace al pedido de condena solidaria al socio-gerente de Norplan SRL -Sr. Mateo Gutiérrez-, se juzgó que había utilizado al sujeto colectivo en cuestión en abierta violación de las mandas del art.144 del CCyCN (12) que, como se sabe, recoge la teoría del disregard, habilitando su aplicación cuando se acredita que una compañía fue empleada con fines extrasocietarios o en violación de la ley, el orden público o la buena fe, lo que fundó en la opinión de Emilio Moro (13) y de calificada doctrina que se cita en el fallo. Además, ponderó que sólo ante la Mesa General de Entradas del Poder Judicial de Jujuy se observaba la radicación de tres causas y que ante Defensa del Consumidor de Salta tramitaban 33 casos más (!!), habiéndose acreditado que en el Veraz se comprobaba “el trato indigno” que los condenados les venían dando a sus cocontratantes.
Corolario, se condenó a Norplan SRL y a su socio-gerente solidariamente a pagarles a los actores: a) lo abonado por ellos en concepto de reintegro de “anticipo y gastos administrativos”; b) $100.000 por “daño punitivo”; c) $100.000 en carácter de resarcimiento por “daño moral”, con más los intereses a tasa activa y las cotas del caso.
La postura minoritaria (vid. el voto del Dr. Esteban A. Arias Cau) -que precisamente insistía en que “no se ha probado en autos que la persona jurídica demandada haya sido utilizada en fraude a la ley o como instrumento de frustración de terceros”, que es lo que se suele argumentar en estos casos- trajo a colación la posición de Manovil, que no fue admitida por la mayoría, lo que preanuncia, cuanto menos a juicio de quien esto escribe, no sólo una más que valiosa exportación del herramental establecido por los arts.54 de la LGS y 144 del CCyCN hacia ámbitos que habrán de volverlo más fructífero, como es el de la Defensa de los Derechos del Consumidor, sino -además- una sana reversión de corrientes interpretativas que durante décadas, con el argumento altisonante de “velar por la seguridad jurídica”, permitieron la utilización de las sociedades en forma absolutamente opuesta a la finalidad que justifica su creación y reconocimiento.
II. CONCLUSIONES
“Pero los jueces siempre, tanto cuando han aplicado la teoría como cuando la desestiman, afirman que dicha teoría es de excepción. Por nuestra parte, entendemos que debe ser a la inversa, por cuanto si se ha violado la ley, si es un simple recurso para afectar a terceros, etcétera, no puede ser que su aplicación sea en forma, por el contrario, lo que sí debe ser excepcional es que encontrándose acreditado el hecho pueda ser confirmado por la autoridad judicial” (Borda, Guillermo Julio) (14).
No cabe sino concluir en que es absolutamente absurdo y contradictorio pretender que se abjure de “el garantismo”, con lo que coincido plenamente, que tanto daño le ha hecho a la República enlutando a sus habitantes cuando las felonías las cometen sujetos inescrupulosos que ejecutan personalmente desde pillerías de poca monta hasta homicidios y demás aberraciones, y no luchar contra el mismo flagelo cuando -con planteos abstractos totalmente alejados de la realidad- se evita aplicar a la utilización abusiva o disfuncional de sociedades los institutos que prevé nuestro derecho corporativo (como los arts. 54 de la LGS y 144 del CCyCN) para que no se burle la ley; o se exige para su interpretación y utilización efectiva el cumplimiento de recaudos que la ley no contiene, con el vacuo y falaz argumento de que así “se preserva la seguridad jurídica” y “se favorece la inversión”.
¡Así nos va!
* Ernesto Martorell Abogados – Kabas & Martorell. www.abogados.com.ar
(1) Cámara en lo Civil y Comercial de San Salvador de Jujuy, Sala I, autos: “Acción Emergente de la Ley del Consumidor: Carranzana, Zulema Liliana y Maizares, Humberto C/ Norplan SRL y Gutiérrez, Mateo Ariel (II cuerpos)” (inédito).
(2) Nissen, Ricardo Augusto: “Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica”, LL,1999-B-1.
(3) Martorell, Ernesto Eduardo: “Nuevos estudios societarios. Responsabilidad solidaria de directores y socios de Sociedades Anónimas por Fraude Laboral”, LL, 1999-F-831.
(4) La norma citada en el cuerpo de este trabajo, establece:
“(Dolo o culpa del socio o del controlante) — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
(Inoponibilidad de la personalidad jurídica) La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”
(5) Halperin, Isaac: Sociedades Anónimas, 2ª edición actualizada, Bs. As, De Palma,1998, pág.139, Nº 54
(6) Gowlland, Alberto J.: La sociedad comercial como instrumento de fraude a la sociedad conyugal, LL, I-II-1998
(7) El reconocido maestro sostuvo entonces: “No hay, en derecho continental, una solución de derecho positivo societario referido a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, sobre lo cual nuestra LSR, art.54, último párrafo, constituye una novedad”. Otaegui, Julio César: Concentración societaria, Bs.As., Abaco 1984, 1ª Edición, pag. 467. Textual.
(8) Manóvil, Rafael Mariano: Grupos de Sociedades, Bs.as., Abeledo Perrot, 1ª Edición, 1998, pag. 1012. Textual
[9] Autor y op. cit., pag. 1009.
(10) Manovil, Passim, pag.651.-
(11) Martorell, Ernesto Eduardo: “Preocupa el Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades por el grave retroceso histórico que implica”, en wwwabogados.com del miércoles 11 de septiembre de 2019, pag. 1 y sstes., y también Martorell, Ernesto Eduardo & Nissen, Ricardo Augusto: “El Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades y la lesión de valores comunitarios fundamentales”, L.L., ejemplar del miércoles 4 de Septiembre de 2019, pag. 1 y sstes.; Contra Manovil, Rafael Mariano, en su trabajo: “El Proyecto de reformas a la Ley General de Sociedades: injustificada calificación como grave retroceso histórico”, en wwwabogados.com del viernes 13 de Septiembre de 2019, pag. 1.
(12) El art. 144 del CCyCN, dispone:
“(Inoponibilidad de la personalidad jurídica). La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”.
(13) Moro, Emilio: “El corrimiento del velo societario frente a daños causados a los consumidores y violaciones a la Ley de Defensa del Consumidor”, en “Tratado de Derecho del Consumidor y violaciones a la Ley de defensa del consumidor”, coordinado por Gabriel Stiglitz y Carlos AS. Hernández, La Ley, Bs.As., 2015, pag 395.-
(14) Borda, Guillermo Julio: “La persona jurídica y el corrimiento del velo societario”, Bs.As., Abeledo-Perrot, 1990, pag.84
