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La presente demanda persigue la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia del accidente de tránsito por ella padecido, al momento en que viajaba en el automóvil marca Senda conducido por el demandado. Conforme surge del material probatorio incorporado en la causa, la colisión se produjo a raíz del sorpresivo cambio de mano de una camioneta pick up, que intempestiva e imprevistamente se interpuso al Senda, sin dejarle espacio y tiempo para que su conductor realizara alguna maniobra orientada a evitar la colisión. Como consecuencia de dicho accidente se produjo la muerte de la hija de la demandante. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda con costas a cargo de la actora; ello motivó que ésta se alzara en contra de dicho decisorio interponiendo recurso de apelación. Se agravia porque considera que el
1– El transporte benévolo o de complacencia es aquel que se realiza por amistad, cortesía o buena voluntad, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestación alguna. El criterio decisivo en semejante materia lo suministra la mentalidad de las partes, el móvil al cual obedece el automovilista; solamente si ese móvil está libre de toda aleación, si es completamente desinteresado, es que el transporte sale de la categoría de actos a título oneroso para entrar en aquella de los actos benévolos. (Mayoría, Dr. Griffi).
2– En la especie, ambas partes están de acuerdo en que se está en presencia de un transporte benévolo, el que presenta el problema de la fuente, de la naturaleza y de la extensión de la responsabilidad del transportador. En efecto, esta clase de conducciones ha motivado corrientes doctrinales y jurisprudenciales diversas. Unos entienden que se trata de un contrato de transporte; otros, de un contrato innominado; otros, que la responsabilidad debe buscarse en el terreno delictual del derecho común. (Mayoría, Dr. Griffi).
3– Se rechaza la tesis contractualista, ya que para que exista contrato tiene que haber concurrencia de voluntades, intención de obligarse y no una mera situación potestativa, que como tal queda fuera del dominio jurídico, pues el conductor o dueño complaciente no entiende contraer vínculo jurídico alguno, sino prestar un servicio gracioso, dispensar una atención, una deferencia, realizar un acto de cortesía. Se trata de una relación “mundana”, no de una relación jurídica. En esta modalidad de transporte, si bien existe un acuerdo para realizar el viaje, éste no se halla dentro de los términos del art. 1137, CC, pues tanto la persona que conduce el vehículo, sea propietario o conductor, como la persona que accede a ser transportada, no entienden reglar sus derechos por el precepto mencionado. (Mayoría, Dr. Griffi).
4– Aunque en la doctrina se acepta la teoría de la responsabilidad delictual, el problema aparece con todas sus dificultades cuando se trata de establecer qué normas de la responsabilidad se aplican. Por un lado existe una corriente doctrinaria que acepta la responsabilidad de pleno derecho, es decir que aplica al transportista la presunción de culpa tal como lo señalan los arts. 1109 y 1113, CC. Otros autores admiten tal presunción de culpa con la consiguiente inversión de la prueba, sólo en el caso de que la víctima no haya participado a título gratuito en el uso de la cosa que causó el daño. Una tercera solución es la que tiende a atenuar, en la medida de lo posible, la responsabilidad del que realiza un transporte gratuito, respondiendo –el transportista- sólo en caso de culpa grave. (Mayoría, Dr. Griffi).
5– El examen de las diversas soluciones que proporcionan la doctrina y la jurisprudencia revela que se procura no aplicar al transportista benévolo las disposiciones comunes y sí, aminorar su responsabilidad. Para ciertos autores, la causa decisiva para moderar la responsabilidad estaría en la aceptación de los riesgos de la víctima; a juicio de otros, en la gratuidad del servicio. (Mayoría, Dr. Griffi).
6– Se comparte la postura que sostiene que el transporte benévolo genera responsabilidad solamente cuando se demuestra la conducta culpable del conductor, con arreglo al art. 1109, CC, y pensando cuidadosamente las circunstancias especiales de cada caso, según lo dispone el art. 512 del mismo cuerpo legal. (Mayoría, Dr. Griffi).
7– En la demanda, la actora nada dice sobre la forma en que ocurrió el accidente, lo que impide determinar si existió culpa por parte del conductor del vehículo que la transportaba. Lo único que debe probar la accionante es si el accidente se produjo por culpa o imprudencia del conductor del vehículo que la transportaba; único caso en que –tratándose de un transporte benévolo- debe responder por los daños causados a los transportados. La postura que la demandante asumió fue un error porque en lugar de ocuparse de probar la culpa de aquél, trata por todos los medios de acreditar que el conductor del otro vehículo interviniente en el siniestro no fue el culpable de la colisión. (Mayoría, Dr. Griffi).
8– En autos, no existen elementos suficientes para llegar a la conclusión de que el chofer del vehículo -automóvil Senda- que conducía a la actora actuó con negligencia. El accidente no se produce por el exceso de velocidad que se le imputa al conductor de dicho vehículo (tanto por el juez penal como por la parte actora), sino porque imprevistamente una camioneta pick up se interpone en su camino. (Mayoría, Dr. Griffi).
9– Si bien se tienen en cuenta las normas que establecen que el conductor de un vehículo debe mantener su pleno dominio en todo momento y la presunción de culpabilidad que la jurisprudencia hace recaer sobre el embistente, éstas no son de aplicación al presente caso por cuanto no se puede exigir al conductor del Senda prever la maniobra que realizó el chofer de la pick up. En este sentido se ha dicho que “aunque la velocidad del vehículo del actor haya podido ser algo superior que la autorizada, no cabe computar tal exceso como causa determinante del choque si el otro rodado se erigió en obstáculo imprevisto ante la línea de avance del demandante”. (Mayoría, Dr. Griffi).
10– En materia de transporte benévolo, el TSJ Cba. se ha expedido diciendo que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 1113, CC. Ha afirmado que “… En el estado actual de evolución del derecho, constituye un principio jurídico prácticamente indiscutido … que el automóvil es en sí mismo una cosa riesgosa, por lo que los daños que con él se causan comprometen la responsabilidad de su dueño o guardián con independencia de toda idea de culpa, en los términos del art. 1113, 2° párr., 2° supuesto, CC. De donde cabe inferir una conclusión provisional -cuyo acierto habrá luego de verificarse- y es que los daños sufridos por una persona en el curso de un transporte benévolo encuadrarían en esa hipótesis legal de responsabilidad” (…) (Minoría, Dr. Aranda).
11– Para adoptar la norma del art. 1113 es dable afirmar que con ésta se sienta una presunción de responsabilidad que invierte la carga de la prueba, razón por la cual la víctima que reclama la reparación del daño no necesita demostrar la culpabilidad de quien lo causara, bastándole acreditar la conexión causal entre el hecho realizado con la cosa y el daño sufrido. Sólo queda a quien es el dueño o guardián -como vía de eximición de la responsabilidad presumida- acreditar la intervención de una causa extraña en la producción del daño: “La culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”. La referida relación causal se presume, por lo que no pesa sobre el damnificado la prueba estricta de la existencia del nexo entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño, siéndole suficiente demostrar que hubo un vínculo de causalidad aparente, esto es, la intervención de la cosa riesgosa o viciosa en el evento dañoso, salvo la prueba opuesta que puede rendir el demandado, de que la causa del daño ha sido un factor distinto y ajeno al riesgo o vicio. (Minoría, Dr. Aranda).
12– Se impone la necesidad de demostrar en forma clara y convincente la configuración de un eximente para poder exonerar total o parcialmente de responsabilidad objetiva al demandado, pues el simple indicio es insuficiente habida cuenta de que “… Las presunciones legales sólo se levantan ante verdaderas pruebas convincentes”. (Minoría, Dr. Aranda).
13– Luego de analizar las pruebas obrantes en el
14– No puede soslayarse que quien guiaba el rodado donde viajaban las personas fallecidas se conducía por su carril, a una velocidad razonable -según lo informa la pericia- y que la súbita maniobra del que guiaba la pick up no dejó margen alguno de maniobra al chofer del Senda, quien de pronto se encontró con un obstáculo insalvable. Por ello, y al haberse comprobado el eximente consagrado en el art. 1113, CC, la parte demandada no debe responder por los daños reclamados en autos. (Minoría, Dr. Aranda).
15– Los daños originados en circunstancias en las que alguna persona traslada a otra sin obligación legal o contraprestación alguna, y en función exclusivamente de la solidaridad que la vida en común impone, no pueden ser evaluados desde la óptica de una responsabilidad que no atienda, sino con carácter excepcional, la carga subjetiva de la conducta de los involucrados en el hecho. (Mayoría, Dr. Granillo).
16– No se desconoce el precedente del TSJ en el que, con una integración natural diversa de la actual, se expidió el Alto Cuerpo por el encuadramiento de los reclamos resarcitorios en función de un transporte benévolo en el marco del art. 1113, CC. Sin embargo, no se comparte dicha postura. (Mayoría, Dr. Granillo).
17– En supuestos como el presente, en los que el titular registral del rodado es la persona que ha llevado adelante la actitud benevolente de transportar a la víctima sin elemento lucrativo alguno, la objetivización absoluta de tal conducta a fin de juzgar la gestión del conductor por su sola calidad de propietario, no contribuye en modo alguno a fomentar socialmente la insoslayable solidaridad que contribuye a la mejor y más armónica convivencia de los ciudadanos. (Mayoría, Dr. Granillo).
18– La falta de acreditación de la culpa del conductor del Senda -demandado en autos- y conductor del vehículo colisionante en el que viajaba la actora, según se desprende de una valoración del material probatorio aportado bajo el prisma de la sana crítica racional, sellan el destino de la demanda en el sentido de su rechazo. (Mayoría, Dr. Granillo).
1. Rechazar el recurso de apelación. 2. Confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. 3. Imponer las costas de la segunda instancia a la señora Nora Etel Rodríguez.
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SENTENCIA NUMERO: 125
En la Ciudad de Córdoba los catorce días del mes de Noviembre de dos mil ocho, siendo las nueve (09:00) horas, se reunieron en Acuerdo Público los Señores Vocales de la Excma. Cámara Quinta Civil y Comercial Dres. Abraham Ricardo Griffi, Abel Fernando Granillo y Rafael Aranda, a los fines de dictar sentencia en autos caratulados “RODRIGUEZ NORA ETEL C/ SUCESORES DE OLIVA JUAN CARLOS-ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS ACCIDENTES DE TRANSITO EXPTE. 17738/36” venidos del Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésimo Primera Nominación en lo Civil y Comercial, con motivo del recurso de apelación deducido por la parte actora en contra de lo resuelto mediante sentencia número ciento cincuenta y tres de fecha veintiuno de mayo de dos mil siete que en su parte pertinente dispone: I) Rechazar las demandas interpuestas por los señores Nora Etel Rodriguez y Francisco Celestino Díaz. II) Costas a sus promotores. III) Regular los honorarios de los Dr. Julio Cesar Secondi, por la labor porfesional desarrollada en relación a la demanda de la señora Rodriguez, en la suma de Pesos Sesenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro ($64.994). IV) Regular los honorarios de los Dr. Julio Cesar Secondi por la labor profesional desarrollada en relación a la demanda del señor Díaz, en la suma de pesos Treinta y Cinco Mil Quinientos Veintinueve con veinte centavos ($35.529,20). V)Regular los honorarios de los peritos intervinientes en la demanda llevada a cabo por Rodirugez: 1.- Dra. Haide M. Zubiat, en la suma de pesos Seiscientos ($600); 2.- Carlos Alejandro Acevedo, en la suma de pesos seiscientos ($600); 3.- y del ingeniero Enrique D. Cerutti, en la suma de pesos seiscientos ($600). VI) Regular los honorarios de los peritos de control de las partes, intervinientes en la demanda de la Sr. Rodriguez: Dres. Rodolfo Martinez, Eduardo Ernesto Reynoso y Sandra C. Baggini, e Ingeniero Osvaldo Canale y Sixto Sonzini Astudillo, en la suma de Pesos Trescientos ($300), los que son a cargo de sus proponentes. VII) Regular los honorarios de los peritos intervinientes en la demanda llevada a cabo por Díaz: 1.- Dr. Cristian G. Abdon, en la suma de pesos Seiscientos ($600); 2.- y de Jose Oscar Alveroni, en la suma de pesos Seiscientos ($600); VI) Regular los honorarios de los peritos de control de las partes intervinientes en la demanda del Sr. Diaz: Dra. Sandra Baggini, Rolando Horacio Sor y Sixto Sonzini Astudillo, en la suma de pesos Trescientos ($300); los que son a cargo de su proponentes. Protocolícese…”.
Este Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1. Procede el recurso de apelación interpuesto por la demandada? – 2. Que pronunciamiento corresponde dictar? .-
Realizado el sorteo de ley la emisión de los votos resulto en el siguiente orden: Dr. Abraham Ricardo Griffi, Dr. Abel Fernando Granillo y Dr. Rafael Aranda.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI, DIJO: 1.- Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte actora interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley.
La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art.329 del C. de P.C., razón por la cual a la misma me remito, en homenaje a la brevedad.
2.-.El Dr. Miguel A. Alé, en representación de la actora Nora Etel Rodriguez, a fs.921/929 se agravia en primer lugar, por considerar que el Sr. Juez a quo ha errado gravemente el razonamiento en la selección de la norma de derecho aplicable a la situación fáctica, para determinar la responsabilidad indemnizatoria. Acepta que el thema decidendum es la aplicación o no del art. 1113 del C.C, destacando que las partes fueron contestes al trabarse la litis, en el sentido que la norma aplicable era la de dicho artículo. Entiende que el Sr. Juez a quo se ha excedido respecto del principio de congruencia, y que, si bien el principio “iura novit curia” habilita al sentenciante a seleccionar la norma que se subsume al caso, no puede establecer un sistema de atribución de responsabilidad distinto al que las partes han acordado. Hace notar que al estar contestes las partes sobre la aplicación del art. 1113, la actividad probatoria ha sido influída por la forma en que quedó trabada la litis y que muy distinta hubiera sido la actividad probatoria si su parte debía acreditar la culpa del demandado.
Cita jurisprudencia del TSJ que, según explica, establece clara y contundentemente que el transporte benévolo se rige por la norma del art. 1113 C.C. Indica que con los fragmentos transcriptos de dichos antecedentes se refuta lo argumentado por el Sr. Juez a quo en cuanto afirma que la accionante Rodríguez y su hija fallecida constituían “la nueva familia de Oliva” y que “ello pone la situación en un punto de mayor delicadeza, pues se trata de un acontecimiento ocurrido dentro del esquema de vida de relación para esta unidad familiar…”. Manifiesta que tales expresiones no tienen correlato en prueba alguna que surja de autos. Que el sentenciante se limita a sostener que ello surge así de “autos, principalmente del sumario penal…”, sin hacer referencia concreta alguna a qué constancias se refiere, siendo que, en realidad, dichas afirmaciones resultan antojadizas y arbitrarias.
Dice que, habiendo establecido que la atribución de responsabilidad debe realizarse conforme al art. 1113 C.C (2do. párrafo, 2do supuesto), no cabía a su parte acreditar la culpabilidad subjetiva del conductor del Senda, sino que a los demandados incumbía la acreditación de alguna de las eximentes previstas en la norma.
Por otra parte, argumenta que los accionados no lograron acreditar la eximente que ellos mismos invocan, o sea, que la única y exclusiva causa del siniestro haya sido la conducta del conductor de la Pick Up. Agrega que no puede el juez civil apartarse de la fijación del hecho por el juez penal y la concordancia de las partes sobre el lugar, con lo cual, al no ser controvertido no puede ser dejado de lado por la sentencia. Relata que todos los peritos son contestes en el hecho de que el VW Senda rondaba como mínimo los 120 km/h, lo cual constituye un evidente exceso lindante con la temeridad, duplicando la velocidad permitida en el lugar. Aduce que las conclusiones del juez penal son categóricas y asentadas en un concienzudo análisis de las pruebas técnicas rendidas en esa Sede, a diferencia de las valoraciones genéricas que realizara el Sr. Juez a quo refiriéndose indeterminadamente a “las constancias del sumario penal”.–
Resalta como segundo agravio que al valorar las pruebas para resolver, el Sr. Juez a quo valora en forma discriminada los medios probatorios rendidos en la causa, como también los producidos en la causa “Díaz Francisco Celestino c/ Sucesión o Sucesores de Oliva Juan Carlos – Declarativo”. Aclara que la queja en sí no consiste en la acumulación de procesos, sino en la valoración de prueba que no tuvo el contralor ni la participación procesal de su parte. Precisa que no se sostiene la imposibilidad de valorar la prueba rendida en el proceso acumulado, sino su valor convictivo respecto a las partes de este pleito que no puede ser asimilado a las probanzas rendidas en este juicio.
Argumenta que el hecho que se resuelvan las cuestiones litigiosas de dos pleitos diferentes en una sola sentencia no significa que indiscriminadamente pueda valorarse prueba rendida en un juicio para resolver la litis del otro, máxime cuando –como en este caso-, la acumulación se solicitó ya sustanciado en su totalidad el otro pleito, sin posibilidad de contralor y participación alguna de las partes de este juicio.—-
Acusa una evidente maniobra dilatoria de los demandados y su citada en garantía.
Se queja luego de lo que considera una arbitraria valoración de la prueba, el que –según su criterio- ha otorgado mayor valor convictivo a determinados medios en detrimento de otros sin explicar o motivar adecuadamente el porqué de tal prerrogativa, además de no considerar adecuadamente que determinadas probanzas rendidas en la otra causa no eran oponibles atumáticamente a su parte, tal como se analiza indiscriminadamente. Se refiere en concreto a las pericias y las copias del sumario penal agregadas.
Ratifica y reproduce todo lo manifestado en relación a los daños reclamados y su cuantificación, solicitando específicamente: tratamiento sicológico y cirugía estética reparadora, incapacidad sobreviniente: lucro cesante pasado y futuro, daño moral, pérdida de chance por la muerte de la hija y daño moral por la muerte de la hija.
3.- Corrido el traslado de ley, la parte demandada y la citada en garantía, por intermedio de sus apoderados, Dres. Julio César Secondi y Jorge Alejandro Palacio, los contestan a fs.931/939, pidiendo el rechazo de los agravios y la confirmación de la sentencia en lo que ha sido materia de apelación.
4.- Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llego a la conclusión que los mismos deben ser rechazados.- En efecto, respecto del primer agravio, quiero señalar que ambas partes son contestes en que nos encontramos frente a un caso de transporte benévolo. La actora en su primera hoja del escrito de contestación de agravios (in fine) manifiesta que ello no es un hecho controvertido; lo que también es admitido por la parte demandada.
Sabemos que el transporte benévolo o de complacencia, es aquel que se realiza por amistad, cortesía o buena voluntad, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestación alguna.- Este Tribunal de Grado tiene dicho (en autos “Young Victor R. c/ Enzo García-Cobro de suma de dinero”, Sent. N° 24 del 24/04/95; y “Mansilla Ruben Daniel c/ Yovino José Luis y otro-Ordinario, Sent. N° 25 del 07/04/97) que el criterio decisivo en semejante materia lo suministra la mentalidad de las partes, el móvil al cual obedece el automovilista; solamente si ese móvil esta libre de toda aleación, si es completamente desinteresado, es que el transporte sale de la categoría de actos a título oneroso para entrar en aquella de los actos benévolos.- En nuestro caso, ambas partes están de acuerdo en que nos encontramos en presencia de un transporte benévolo, el que nos presenta, con toda su dificultad y en toda su incertidumbre, el problema de la fuente, de la naturaleza y de la extensión de la responsabilidad del transportador.- En efecto, esta clase de conducciones ha motivado corrientes doctrinales y jurisprudenciales diversas.- Unos entienden que se trata de un contrato de transporte; otros de un contrato innominado; otros que la responsabilidad debe buscarse en el terreno delictual del derecho común.
Sin entrar a examinar las diversas soluciones que se propugnan dentro del terreno contractual, rechazo la tesis contractualista, ya que para que exista contrato tiene que haber concurrencia de voluntades, intención de obligarse y no una mera situación potestativa, que como tal queda fuera del dominio jurídico, pues el conductor o dueño complaciente no entiende contraer vinculo jurídico alguno, sino prestar un servicio gracioso, dispensar una atención, una deferencia, realizar un acto de cortesía.- Se trata de una relación “mundana”, no de una relación jurídica.- En esta modalidad de transporte, si bien existe un acuerdo para realizar el viaje, el mismo no se halla dentro de los términos del Art. 1137 del Código Civil, pues tanto la persona que conduce el vehículo, sea propietario o conductor, como la persona que accede a ser transportada, no entienden reglar sus derechos por el precepto mencionado, (Acuña Anzorena, en L.L. t. 15, p. 209; / Enrique V. Galli, id. Sec. Doct. P. 12, Nº 7; Henoch D. Aguiar, “Hechos y actos jurídicos. Actos Ilícitos”, t. 2, p. 231, 6.7; Orgaz, “Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, p. 51).
Ahora bien, aunque en la doctrina cada vez más uniforme se acepta la teoría de la responsabilidad delictual, el problema aparece con todas sus dificultades cuando se trata de establecer qué normas de la responsabilidad se aplican.- Por un lado nos encontramos con una corriente doctrinaria que acepta la responsabilidad de pleno derecho, es decir que aplica al transportista la presunción de culpa tal como lo señalan los arts. 1109 y 1113 del Codigo Civil.- Otros autores admiten tal presunción de culpa con la consiguiente inversión de la prueba, solo en el caso de que la víctima no haya participado a título gratuito en el uso de la cosa que causó el daño.- Y una tercera solución es la que tiende a atenuar, en la medida de lo posible, la responsabilidad del que realiza un transporte gratuito, respondiendo – el transportista- solo en caso de culpa grave.- Los sostenedores de esta última tesis hacen resaltar: 1º) La gratuidad del servicio que impulsa a considerar con menor severidad la responsabilidad de quien realiza un servicio gratuito; 2º) la inmoralidad de la mayor parte de las demandas contra el conductor benévolo; 3º) la aceptación parcial de riesgos por parte del viajero benévolo cuando se dice que la víctima ha consentido en correr los eventos que rodean a un viaje.- Según Brito Peret, “en lo que hace a nuestro derecho, tal interpretación debe abandonarse, pues el Código Civil fija en su Art. 512 un concepto único de culpa cuando alude a la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación. El juez, al analizar el caso, habrá de determinar si fueron o no cumplidas las diligencias que exigía tal obligación” (L.L. t. 111, p. 687).
Respecto de los que aceptan la responsabilidad de pleno derecho, Acuña Anzorena nos dice que “la inaplicabilidad de los principios que reglan la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas al caso del transporte desinteresado se impone, a juicio nuestro, en razón de que no consulta los motivos determinantes de su establecimiento. En efecto, como se sostiene en doctrina, la regla de la presunción de culpa en los supuestos de daño producido por el hecho de las cosas, ha sido establecido para proteger a las personas que son víctimas de ellas en razón de los peligros que comportan. De aquí que si las personas que sufren un daño se servían de las cosas al tiempo de accidente, la presunción de responsabilidad no juega ya, porque la víctima, participando de su uso, se ha asociado, en cierta manera, al guardador, corriendo en común los peligros que les son propios” (LL. 15, p. 204).
Este autor se enrola en las filas de los que sostienen que sólo es admisible aplicar en el transporte gratuito la responsabilidad que deriva del derecho común y cuya regla general la consagra el art. 1109 de nuestro Código Civil.- Consecuentemente, la víctima, para obtener la reparación del perjuicio sufrido, debe probar que el accidente en el transporte tuvo lugar por culpa o negligencia del transportador. No siendo contratante, ni considerándose el daño producido por el hecho de las cosas, no hay causa para presumir la culpa, la que en todos los casos debe justificarse por quien se dice víctima del acto ilícito.
El exámen de las diversas soluciones que proporcionan la doctrina y la jurisprudencia, nos revela que se procura no aplicar al transportista benévolo las disposiciones comunes y si aminorar su responsabilidad.- En general, repugna a los autores que sobre el transportador gratuito se haga recaer una responsabilidad absoluta, ilimitada y bajo el impulso de un profundo sentimiento de justicia, se han buscado los medios de dosificarla en obsequio de la persona que si daña, ese daño se realizó mientras se cumplía un acto de pura benevolencia, de generosidad. – Para ciertos autores, la causa decisiva para moderar la responsabilidad estaría en la aceptación de los riesgos de la víctima; a juicios de otros, en la gratuidad del servicio.
Para los primeros, la adhesión a los riesgos se refiere a los riesgos normales solamente, a los que son propios de la circulación en automotores, y no a los que pueden derivar de la conducta culposa de su conductor.- No obstante, la objeción fundamental hecha a esta idea ha sido la de contrariar el orden público. La aceptación de riesgos, por los efectos que produce, equivaldría a una cláusula tácita de irresponsabilidad, y esta cláusula, fuera de los contratos, no tiene validez, porque siendo de orden público lo relativo a responsabilidad delictual, a nadie está permitido exonerarse por anticipado de las consecuencias de sus faltas probables o presumidas.- Pero fuera de esta consideración estrictamente legal, razones de orden práctico aconsejan igualmente el rechazo de esta tesis.- Si la mera aceptación de riesgo bastara para acusar en todo o en parte la responsabilidad del autor de un acto ilícito, se llegaría hasta suprimir la responsabilidad (Acuña Anzorena, trabajo cit.).- Se ha dicho que “la vida moderna está hecha toda entera de la aceptación de riesgos. El peatón que atraviesa la calzada, el viajero que sube a un tren, aceptan los riegos de accidentes tanto como la persona que tomó lugar en un automóvil puesto graciosamente a su disposición. Todo en la actividad humana implica una situación de riesgo. Tener en cuenta esta circunstancia para exonerar a los autores de daños importaría el hecho suprimir la responsabilidad” (Henri et León Mazeaud, “De la responsabilité civil, delictuelle et contractuelle”, 2ª. Ed., t. II, N° 1285).
Desechada la idea de la aceptación de los riesgos como causa liberatoria o atenuante de la responsabilidad, algunos autores encuentran fundamento para una limitación de ella en la gratuidad del servicio rendido al transportado.- Así como en el campo de las obligaciones convencionales, la lesión al derecho del acreedor no acarrea para el deudor consecuencias inmoderadas, por consistir su deuda en la prestación de un servicio gratuito (p. ej.: mandatario no retribuido, art. 1904; depositario, art. 2202; gestor de negocio, art. 2291; heredero beneficiario, art. 3384), no existe ninguna razón para que en punto a actos ilícitos no se atempere la responsabilidad a su autor si el daño se produce mientras se cumple un acto de favor de la víctima y absolutamente desinteresado.- “Lo que en un caso es consecuencia de un sentimiento moral y de justicia, en otro no puede considerárselo obra de lo arbitrario y antojadizo. El derecho, en su conjunto, debe inspirarse en concepciones éticas, y si a ellas responde el que quien hace un servicio gratuito debe estar menos obligado de sus consecuencias que el que lo proporciona a título oneroso, su significado debe ser amplio y comprender tanto a los contratantes como a los obligados extracontractualmente, y verse en ella una regla legal de alcance general, antes que a una voluntad presumida de las partes. Aplicando este
