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2– Se puede estar de acuerdo en que la ley está muy lejos de brindar una solución explícita y categórica al respecto, pero ello no habilita a asignar efectos permanentes a un asiento como el que genera la comunicación de la subasta, que por su naturaleza debe ser esencialmente interino y provisorio. Reconocerle eficacia
3– Con ese nuevo criterio es innegable que el inmueble rematado es retirado del tráfico jurídico, puesto que es colocado en un limbo en el cual resulta inembargable tanto para los acreedores del ejecutado como para los del adquirente en la subasta. Y no se salva esta objeción diciendo que estos últimos pueden embargar provocando la inscripción por vía subrogatoria, argumento puramente teórico puesto que es prácticamente imposible, en ausencia de inscripción del dominio a nombre del adquirente, que esos acreedores puedan conocer la compra en remate hecha por su deudor.
4– En el
5– La ausencia de posesión es un dato fundamental, porque a falta de ella no llegó ni siquiera a nacer el derecho real que debía ser inscripto, lo que revela que el problema, o mejor dicho la desidia del adquirente, atañe más a los actos que debía realizar en sede judicial para obtener un documento inscribible que a los trámites o procedimientos de la inscripción misma. En esta situación no se puede decir que se esté frente a una situación ya consumada, a una transmisión ya sucedida de un derecho real, para cuya publicidad y oponibilidad a terceros pueda resultar suficiente el solo asiento generado por la comunicación de la subasta. Asignarle esta eficacia aun en ausencia de posesión implicaría admitir que este asiento puede publicitar un estado jurídico inexistente y divorciado de la realidad de las cosas.
6– El transcurso de un plazo superior a diez años es también fundamental, porque –en el mejor de los casos y suponiendo que la comunicación de la subasta no estuviera sujeta a un término de caducidad– forzosamente habría que caer en la prescripción de diez años a que están sujetas sea la
7– Si bien en autos los terceristas no han interpuesto en forma explícita la prescripción, su defensa está fundada justamente en la extinción de los derechos del adquirente en la subasta por el transcurso del tiempo (caducidad de la comunicación), de modo que la cuestión se resuelve en un problema de calificación jurídica (
8– No es un dato menor que el propio asiento generado por la comunicación de la subasta asignara a esta anotación una vigencia de 180 días, cuestión que traslada el problema a la órbita de la irretroactividad de las normas jurídicas, en este caso de la resolución del Registro, que definía por ese entonces los efectos de la comunicación. Se puede aceptar que por considerarla errónea el Registro modificara esa resolución para asignar un efecto diferente a las comunicaciones de subasta, pero no que los actos realizados al amparo del anterior régimen, difundido públicamente a través del propio asiento, resulten frustrados por el cambio posterior. Esa publicidad, de más está decirlo, además de proteger los derechos adquiridos por los terceros que pudieron asumir que el trámite de inscripción de la subasta había caducado por el vencimiento del término de 180 días, es también oponible al propio comprador en el remate, que no podía ignorar que sus derechos debían ser ejercidos dentro de este plazo.
9– En cuanto a la mala fe que tan enfáticamente se ha atribuido a los terceristas, corresponde decir que el hecho carece de relevancia para decidir esta cuestión, porque la prescripción liberatoria se produce por el solo transcurso del tiempo y con total prescindencia de la buena o mala fe del deudor o de quienes pretenden hacer valer un derecho en colisión con el del acreedor. Imputar mala fe a los terceristas por conocer la existencia de la subasta anterior es lo mismo que atribuir mala fe al deudor que invoca la prescripción liberatoria por el hecho de haber sabido de la existencia de su obligación. Para la ley, por el contrario, la invocación de la prescripción importa el ejercicio de un derecho, algo que no podría tener ninguna connotación antijurídica. Por todo ello, debe hacer lugar a la apelación de los terceristas y revocar la medida cautelar de no innovar que impidió la inscripción de su título.
¿Proceden los recursos de apelación interpuestos por los terceristas y los ejecutados?
El doctor
Estos autos venidos del Juzgado de 1ª Instancia y 5ª Nom. Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 846 por el tercerista, Sr. Rubén Navarro, y por la apoderada de la Sra. Fabiana Tamagnone, Dra. Susana Cafure, y a fs. 852 por la apoderada de la parte demandada, Dra. Patricia Mónica Bolognesi, todos contra el Auto Nº 166 de fecha 27/3/08. La cuestión planteada en ambos recursos concierne a la vigencia en el tiempo que se debe reconocer a la llamada comunicación de la subasta, esto es, a la noticia dada por el Juzgado al Registro, dentro del plazo de la anotación preventiva, de que el remate ha tenido lugar. Problema que se ha suscitado porque estando paralizado por largo tiempo el trámite de inscripción de la subasta, el ejecutado vendió el mismo inmueble rematado a terceras personas, y se trata ahora de ver quién tiene mejor derecho para inscribir su título: si el adquirente en la subasta (el propio ejecutante en los autos principales) o los que compraron el inmueble al ejecutado por escritura pública (los terceristas). Esta misma cuestión ya fue sometida a decisión de la Cámara en una oportunidad anterior, pero el Tribunal se abstuvo entonces de juzgarla porque la gestión fue realizada por el propio ejecutado procurando que se inscribiera la escritura y no el remate. Como el ejecutado no puede prevalerse de la falta de inscripción de la subasta, se le negó legitimación para realizar ese trámite. Pero ahora la cuestión ha sido reeditada por quienes fueron compradores por medio del acto notarial. Otra aclaración que hay que hacer es que, ingresada la escritura al Registro e inscripta provisionalmente, entró una medida de no innovar gestionada por el comprador en la subasta, lo que impidió su inscripción definitiva. Posteriormente, el director del Registro rechazó un recurso de rectificación y apelación interpuesto por la escribana que otorgó esa escritura. Esta decisión dispone mantener el statu quo hasta que la cuestión sea dirimida en sede judicial. En primer grado, la Sra. jueza reconoció mejor derecho al comprador en la subasta, para lo cual señaló los siguientes argumentos: a) que la venta realizada en el remate es oponible a los ejecutados sin necesidad de inscripción; b) que el asiento generado por la comunicación de la subasta no está sujeto a plazo de caducidad; c) que el conocimiento de este asiento basta para configurar la mala fe de cualquier tercero que pretenda inscribir un título ignorando la realización del remate; d) que al margen de este conocimiento obtenido a partir del Registro, quienes compraron al ejecutado tenían cabal información de la existencia del remate y de las dificultades que podrían tener para inscribir la compraventa, de lo cual es indicio elocuente el exiguo precio que pagaron por el inmueble, una demostración más de la mala fe con que obraron al celebrar la compraventa. Todas estas consideraciones de la a quo han sido cuestionadas por los terceristas en su escrito de agravios, y a mi juicio con razón. En las resoluciones anteriores que la Cámara dictó sobre esta cuestión se adoptó siempre la tesis en que estaba inspirada la antigua resolución Nº 11/83 del Registro de la Propiedad, que asignaba carácter de anotación preventiva a la comunicación de la subasta, con los efectos de documento notarial incompleto y con vigencia por 180 días. Actualmente, asumiendo una nueva doctrina expuesta por autores especialistas en esta materia (Ventura, “La comunicación de la subasta y el tercero registral”, Lexis Nexis Cba, 2006-7-663; Moisset de Espanés, “¿Tiene plazo de caducidad la inscripción que da noticia de la realización de una subasta?”, Lexis Nexis Cba., 2007-3-217; Fuster, “La pretendida caducidad de la comunicación de subasta”, LL Cba. 2008-15), la Dirección General del Registro modificó su criterio en una nueva resolución (Nº 4/08) según la cual “la nota de comunicación de la subasta no estará sujeta a plazo de caducidad alguno conforme lo prescripto en el art. 35 de la ley 5771”. Esta nueva solución que se ha dado al problema sin que se haya modificado un solo artículo de las leyes, no está libre de objeciones en mi criterio, dicho esto por cierto con todo el respeto que me merecen las opiniones ajenas, sobre todo si provienen de autoridades indiscutidas en esta materia. Entiendo que se puede estar de acuerdo en que la ley está muy lejos de brindar una solución explícita y categórica al respecto, pero no creo que esta situación habilite a asignar efectos permanentes a un asiento como el que genera la comunicación de la subasta, que por su naturaleza debe ser esencialmente interino y provisorio: reconocerle eficacia sine die es algo que contrasta con su propia finalidad, que es publicitar una situación en curso, un trámite, y no un estado de cosas definitivo. Esa comunicación es simplemente una preanotación que informa la pendencia de un proceso tendiente a la anotación definitiva, y que por lo tanto tiene vocación provisional. Es innegable, por otra parte, que con este nuevo criterio el inmueble rematado es retirado del tráfico jurídico puesto que es colocado en un limbo en el cual resulta inembargable tanto para los acreedores del ejecutado como para los del adquirente en la subasta. Y no se salva esta objeción diciendo, como lo hacen Ventura y Moisset de Espanés, que estos últimos pueden embargar provocando la inscripción por vía subrogatoria, argumento puramente teórico puesto que es prácticamente imposible, en ausencia de inscripción del dominio a nombre del adquirente, que esos acreedores puedan conocer la compra en remate hecha por su deudor. De todos modos, creo que no es necesario, al menos por ahora, desmenuzar y verificar la exactitud de los motivos que se han dado para justificar este nuevo temperamento, porque en el caso concreto la situación tiene tales características que probablemente los propios autores que vengo nombrando estarían de acuerdo en no reconocer mejor derecho al comprador en la subasta. En efecto, hay aquí tres ingredientes fundamentales: el primero, es que este adquirente en subasta ni siquiera llegó a entrar en posesión del bien rematado, cosa que ocurrió porque nunca se ocupó de definir la cuestión atinente al pago del precio, que se vio dificultada por las vacilaciones del juez para eximirlo de consignar. El segundo ingrediente es que pasaron más de diez años, exactamente desde el 19/6/92 hasta el 5/7/02, desde que ingresó la comunicación de la subasta hasta que el adquirente se presentó nuevamente a ejercer sus derechos pidiendo que se le diera posesión y se practicara una nueva anotación preventiva (asumiendo en ese momento la caducidad de la anterior). El tercero es que en el asiento provocado por la comunicación de la subasta el Registro dejó constancia explícita de su vigencia por 180 días (“de acuerdo a Res. Nº 11 del 7/IX/83 de Direc.Gral. c/validez por 180 días”). La ausencia de posesión es un dato fundamental, porque a falta de ella no llegó ni siquiera a nacer el derecho real que debía ser inscripto, lo que revela que el problema, o mejor dicho la desidia del adquirente, atañe más a los actos que debía realizar en sede judicial para obtener un documento inscribible que a los trámites o procedimientos de la inscripción misma. En esta situación no se puede decir que se esté ante una situación ya consumada, a una transmisión ya sucedida de un derecho real, para cuya publicidad y oponibilidad a terceros pueda resultar suficiente el solo asiento generado por la comunicación de la subasta. Asignarle esta eficacia aun en ausencia de posesión implicaría admitir que este asiento puede publicitar un estado jurídico inexistente y divorciado de la realidad de las cosas. El transcurso de un plazo superior a diez años es también fundamental, porque en el mejor de los casos y suponiendo que la comunicación de la subasta no estuviera sujeta a un término de caducidad, forzosamente habría que caer, como lo hace Moisset de Espanés, en la prescripción de diez años a que están sujetas sea la actio iudicati o en general las acciones que no tienen indicado un plazo de prescripción particular. Lo contrario importaría sostener que el derecho del comprador en la subasta a inscribir su título es imprescriptible, lo que estaría reñido con los principios generales. Acoto, por otra parte, que si bien los terceristas no han interpuesto en forma explícita esta prescripción, su defensa está fundada justamente en la extinción de los derechos del adquirente en la subasta por el transcurso del tiempo (caducidad de la comunicación), de modo que la cuestión se resuelve en un problema de calificación jurídica (iura novit curia), vale decir, en determinar si esa extinción por el paso del tiempo encuentra o no fundamento en el ordenamiento jurídico, al margen de la cuestión técnica de si se trata de un supuesto de caducidad o de prescripción. También debo hacer notar que no puede tomarse en consideración, como acto interruptivo de esta prescripción, el embargo preventivo que hizo trabar el comprador en la subasta sobre el propio inmueble rematado el día 14/6/02, vale decir, un día antes de cumplirse los diez años contados desde la realización del remate (que tuvo lugar el 15/6/92). Este embargo, en efecto, trabado para garantizar un crédito en dinero por $ 25.000 (fs. 133v. de los autos principales) no constituye un acto idóneo para ejercer el derecho a obtener la inscripción del remate, como sí lo fue en cambio la medida cautelar de no innovar trabada en el Registro el 30/12/02, en fecha por cierto posterior al fenecimiento del plazo de diez años. Se ha reconocido pacíficamente efectos interruptivos de la prescripción a la traba de medidas cautelares, pero a condición naturalmente de que la medida esté relacionada con el crédito o el derecho en trance de prescribir. Aquí, reitero, el embargo fue trabado para garantizar un crédito en dinero que nada tiene que ver con el derecho a la inscripción del remate. Por último, no es un dato menor que el propio asiento generado por la comunicación de la subasta asignara a esta anotación una vigencia de 180 días, cuestión que traslada el problema a la órbita de la irretroactividad de las normas jurídicas, en este caso de la resolución del Registro que definía por ese entonces los efectos de la comunicación. Se puede aceptar que por considerarla errónea el Registro modificara esa resolución para asignar un efecto diferente a las comunicaciones de subasta, pero no que los actos realizados al amparo del anterior régimen, difundido públicamente a través del propio asiento, resulten frustrados por el cambio posterior. Esa publicidad, de más está decirlo, además de proteger los derechos adquiridos por los terceros que pudieron asumir que el trámite de inscripción de la subasta había caducado por el vencimiento del término de 180 días, es también oponible al propio comprador en el remate, que no podía ignorar que sus derechos debían ser ejercidos dentro de este plazo. En cuanto a la mala fe que tan enfáticamente se ha atribuido a los terceristas tanto por el comprador en remate como por la juez a quo, me parece que el hecho carece de relevancia para decidir esta cuestión, porque la prescripción liberatoria se produce por el solo transcurso del tiempo y con total prescindencia de la buena o mala fe del deudor o de quienes pretenden hacer valer un derecho en colisión con el del acreedor. Imputar mala fe a los terceristas por conocer la existencia de la subasta anterior es lo mismo que atribuir mala fe al deudor que invoca la prescripción liberatoria por el hecho de haber sabido de la existencia de su obligación. Para la ley, por el contrario, la invocación de la prescripción importa el ejercicio de un derecho, algo que no podría tener ninguna connotación antijurídica. Opino, por consiguiente, que se debe hacer lugar a la apelación de los terceristas y revocar la medida cautelar de no innovar que impidió la inscripción de su título (providencia cautelar Diario Nº 697 del 30/12/02). Respecto de la apelación de los ejecutados, nada cabe añadir a lo que ya resolvió la Cámara en el Auto Interlocutorio N° 82 del 13/4/04, dictado en los autos de la ejecución. Voto por la afirmativa.
Los doctores
Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal
RESUELVE: Admitir la apelación de los terceristas, hacer lugar a la tercería y disponer que se cancele la cautelar de no innovar que impidió la inscripción de la compraventa celebrada por escritura pública Nº 31 del 24/4/02, labrada por la escribana titular del Registro Notarial Nº 583. Imponer al Sr. Carlos E. Domínguez las costas causadas en ambas instancias por la intervención de los terceristas, y por el orden causado, también en ambas instancias, las generadas por la actuación de los ejecutados Eva A. Trucco y Rubén A. Fissolo.
