EMBARGO. Cosas muebles no registrables. Pretensión de exclusividad de la tercerista cónyuge del accionado en los autos principales. Residencia en el mismo domicilio. ACERVO CONYUGAL. Régimen de propiedad ganancial. POSESIÓN. Análisis art. 2412, CC. PRUEBA. Esfuerzo probatorio. Falta de acreditación. Presunción (art. 1271, CC): aplicación. Rechazo de la tercería. Disidencia. LEVANTAMIENTO DE EMBARGO (PARCIAL). Acreditación de propiedad exclusiva 1- El cimiento de la tercería de dominio radica en el derecho que el propietario tiene a solicitar que se deje sin efecto la traba de embargo sobre los bienes que fueran objeto de la cautelar. En tal línea, el éxito de la acción requiere la demostración cabal del dominio invocado sobre la cosa. Por otra parte, sabido es que rige para los bienes muebles no registrables, a la luz del art. 2412, CC, el régimen jurídico en virtud del cual la posesión vale por título.
2- La presunción de propiedad de la cosa mueble halla su fundamento ya no en el título de adquisición de los bienes, sino en la publicidad que presenta su posesión a terceros; ello alcanza relevancia desde que configura hechos indicativos de la propiedad mientras no se produzca prueba en contrario. Es menester subrayar que el art. 2351, CC, a los fines de la posesión exige el corpus y el animus domini, es decir que la persona tenga una cosa bajo su poder, por sí o persona interpuesta, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
3- El hecho fáctico de que la tercerista y la parte demandada del principal se encuentren domiciliados en el mismo inmueble donde se llevó a cabo el embargo, no importa la acreditación de la «posesión exclusiva» de los bienes en cuestión; sino que lejos de ello, muestra una posesión común o compartida. De allí que, existe una presunción del derecho real de dominio en cabeza del ejecutado, art. 2412, CC, que impone la carga de la prueba en contrario sobre quien se señala tercerista. De conformidad con las reglas de la distribución de la carga de la prueba, le corresponde al tercerista la demostración de la plenitud del derecho real que invoca, en orden a la clase de bienes en juego, y de la exclusividad del dominio que sugiere.
4- «…La presunción del art. 2412 del CC, juega en el sentido de que los muebles son de propiedad del dueño, locatario, comodatario, etc, del inmueble donde se encuentran aquéllos, por lo que al ejecutante le basta con que el ejecutado-embargado tenga esa calidad para tener éxito». «…En supuesto (de) que ejecutado y tercerista convivan en el mismo inmueble, el segundo debe demostrar la exclusividad de su derecho….». «…En ausencia de tales elementos no hay otra solución que considerar a todos potencialmente expuestos al riesgo de embargo por las deudas de cualquiera de ellos».
5- En autos, en orden a la acreditación de la propiedad de los bienes muebles embargados, la tercerista fundó su pretensión en que los poseía a la fecha del embargo, lo cual también se presume atento su calidad de propietaria del fundo en el cual se encuentran. En tal línea, del cotejo del material probatorio aportado por la tercerista surge acreditado que compró, estando casada con el ejecutado, la propiedad donde se trabó la cautelar sobre los bienes muebles. Sin embargo, a partir de tal hecho no puede concluirse que sea poseedora exclusiva de los bienes embargados, pues ello a lo sumo genera una presunción de posesión atento vivir en el inmueble con su esposo.
6- La propiedad de los bienes muebles no puede presumirse a partir de su calidad de propietaria del fundo en el cual se trabó la medida, como tampoco su exclusividad, pues el demandado deudor es esposo de la tercerista y vive con ella, no habiéndose acreditado divorcio ni disolución de la sociedad conyugal.
7- Se ha acreditado que el TV Smart Sony y el Lavavajillas Marca LG, fueron obsequiados a la tercerista por su hija y yerno (cfr. testimonios que no fueron impugnados), habiendo quedado incorporada tal prueba al proceso. Estos testimonios, a su vez se encuentran avalados con el informe mediante el cual el Banco Provincia de Córdoba indicó que la hija de la tercerista es usuaria de la Tarjeta Visa N° (…) y que por la transacción N° (…) adquirió en cuotas un TV Sony; y que por oficio, la empresa Falabella SA informó que el 26/7/13 le vendió a aquella un Lavavajilla LG D145WF que fue pagado con su tarjeta CMR conforme ticket/factura de compra N° (…). Conforme lo expuesto, se encuentra acreditada la compra de los bienes y la posterior donación recibida de su hija, como refirió la tercerista en su demanda. Por lo que deberá ordenarse el levantamiento del embargo sólo respecto de tales bienes muebles. (Minoría, Dr. González Zamar).
8- Respecto a todos los demás bienes muebles embargados que figuran en el acta de embargo, la tercerista no acreditó su posesión exclusiva ni demostró que el embargado resultare con respecto a ellos un mero tenedor, por lo que a su respecto juega la presunción del 2412, CC en favor de los embargantes, quienes no contaban con la posibilidad de saber cuál es la situación intrínseca y verdadera con relación a los bienes que embargaron, resultando esa apariencia suficiente para que sean protegidos. Cabe señalar que al momento de trabarse la cautelar la incidentista fue designada depositaria, sin haber realizado ninguna manifestación relativa a su posesión exclusiva de los bienes que le estaban embargando a su esposo en dicho domicilio.
9- «…Cuando resulta imposible determinar esa situación de preeminencia de uno de los miembros del grupo conviviente como para atribuirle posesión y propiedad de los muebles de la casa, [es] de absoluta necesidad que el tercerista demuestre la propiedad exclusiva y en forma cabal y convincente, porque entre el derecho del acreedor embargante, extraño a la relación del grupo conviviente y el del tercero que sin embargo comparte con el deudor el uso y goce de las cosas embargadas, corresponde optar por amparar al primero, haciendo soportar a la tercerista el riesgo y las consecuencias de la comunidad con el deudor».
10- Merece un tratamiento especial la situación planteada por la tercerista con relación al aparato de aire acondicionado split marca Samsung Biotech con control remoto embargado, ya que aquélla afirma que constituye un inmueble por accesión y que por ende debe levantarse el embargo pues está instalado en su propiedad. Esta aseveración resulta equivocada desde que el art. 2315, CC impone como condición que la adhesión tenga carácter de «perpetuidad», la que no se presenta en el caso de un aire acondicionado que puede colocarse y retirarse tantas veces como se estime necesario, por ejemplo para ser trasladado a otro lugar.
11- El art. 1276, CC dispone que «…Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el artículo 1.277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto. Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas». La norma transcripta refiere a la gestión de los bienes, pero de ninguna manera autoriza que la tercería pueda hacerse lugar solo por el 50% como subsidiariamente pretende la tercerista. Si la cuestión pasa por la acreditación de la propiedad de bienes muebles, el dato fundamental reside en la posesión (Cód. Civil, art. 2412), y con mayor razón en este supuesto en que la tercerista, conviviente con su marido ejecutado en los autos principales, no aportó pruebas suficientes respecto a la posesión exclusiva de los bienes sobre los que se mantiene la cautelar ordenada, resultando forzoso concluir que la posesión no es ejercida en forma exclusiva por ninguno de ellos.
12- El consorte no tiene el mismo derecho que un condómino a la mitad de los bienes muebles indivisos. En efecto, cada esposo no es titular de la mitad de los gananciales existentes durante la sociedad conyugal; por el contrario, su parte sólo se conocerá y concretará al disolverse y liquidarse la comunidad.
13- «…Si se trata de bien ganancial del cónyuge demandado, el otro carece de derecho a reclamar el cincuenta por ciento, por cuanto la distribución de los bienes de la sociedad conyugal por partes iguales recién corresponderá al tiempo de su disolución».
14- La impugnación –por la procedencia de la tercería– debe también ser rechazada respecto del TV Smart Sony y el lavavajillas marca LG desde que en autos no resulta la calidad de bien propio de la tercerista y que sobre ellos corresponde aplicar la presunción de bien ganancial prevista en el art. 1271, CC y que hasta la partición del activo, no se puede determinar por la porción ideal e indivisa sobre dichos bienes, ya que la masa de bienes gananciales debe establecerse, una vez deducidas las cargas y deudas que constituyen el pasivo y allí recién se determinan los saldos líquidos que corresponden a cada cónyuge. (Mayoría, Dres. Tinti y Sánchez Torres).
15- La tercerista no ha probado los extremos fácticos que alega de cada bien mueble embargado y de la prueba informativa diligenciada correspondiente a la empresa CMR Falabella SA surge que el lavavajillas LG (Modelo D1452WF), fue comprado por la titular de la tarjeta de crédito, hija de aquella; luego de lo cual la tercerista no acreditó que tuviese la posesión exclusiva de ellos, máxime si se tiene en cuenta que tales bienes fueron embargados y posteriormente secuestrados del domicilio que comparte con el ejecutado, sin que ésta efectuara manifestación alguna, ni al momento de la traba de la medida cautelar, ni al del secuestro, quedando constituida en depositaria. (Mayoría, Dres. Tinti y Sánchez Torres).
16- Conforme a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, se impone el peso de dicha carga, a quien se encuentra en mejores condiciones para afrontarlo; es decir, a quien tiene su domicilio en el lugar donde se hallan los muebles en cuestión y si bien, esta prueba pueda ser de difícil producción, resulta prácticamente imposible la prueba adversa para quienes son terceros. (Mayoría, Dres. Tinti y Sánchez Torres)
17- La terceristas debió en todo caso llevar a cabo una actividad probatoria más categórica para convencer de que el domicilio en que se practicó el embargo y secuestro no era también el del demandado en los autos principales, no resultando por cierto suficiente la denuncia en la demanda de tercería (art. 175 inc. 1, CPC) porque constituyó un hecho controvertido y por ende sujeto a demostración fehaciente. En definitiva, no acreditado tal extremo por la tercerista, hace imposible la aplicación en el presente caso de la presunción prevista en el art. 2412, CC para disponer el levantamiento de la cautelar. (Mayoría, Dres. Tinti y Sánchez Torres).
18- La tercería de dominio de cosas muebles no registrables impetrada por la cónyuge del accionado no puede admitirse desde que en el caso sub lite es de aplicación el art. 2412, CC, esto es, que la posesión es la que vale por título, lo cual significa que probado el corpus, la posesión se presume iuris tantum (art. 2363, CC).
19- En casos como el de autos, lo que debe acreditarse o la prueba que resulta menester es la posesión por parte del tercerista a fin de levantar el embargo. La compra del televisor Sony y un lavavajilla LG D 145 WF, y posterior donación por parte de la hija a la tercerista no implica que esta última hubiera acreditado con ello los extremos que se requieren para lograr la admisión de la tercería. Es la posesión la que vale por título y no el título que puede adjuntarse, boleta o factura que acredite la compra. (Mayoría, Dres. Tinti y Sánchez Torres).
20- En el sub lite, se demostró que los bienes fueron embargados y secuestrados en el domicilio que la tercerista comparte con el demandado ejecutado, lo cual significa que es la posesión lo que debía justificarse y no el título por el cual ostenta los bienes muebles. Debe remarcarse que la posesión de buena fe de una cosa mueble tiene como efecto la presunción de que el demandado es propietario. (Mayoría, Dres. Tinti y Sánchez Torres).
21- Para demostrar la «copropiedad», la tercerista debía probar su coposesión sobre la cosa mueble y, en este sentido, requería una esfuerzo probatorio. Es que, teniendo en cuenta que al demandado se lo considera dueño, dada su calidad de poseedor de las cosas muebles no registrables (televisor y lavavajilla), atento lo dispuesto por el art. 2412, CC, el tercerista cónyuge del ejecutado tiene que incorporar pruebas de más fuerza para lograr el levantamiento del embargo.
22- Se debe ser exigente con la legitimación del tercerista en estas hipótesis, dadas las características que rodean al presente, para invocar una «copropiedad» o porción ideal sobre los bienes muebles no registrables, embargados y secuestrados en el domicilio conyugal. Es que de recibirse parcialmente la tercería de dominio, a la postre se permitiría que esos bienes, garantía común de los acreedores, no podrían ser ejecutados ni por los acreedores del demandado, ni por los acreedores de la tercerista, cónyuge del ejecutado, si ella llegare a ser accionada, lo cual resulta intolerable, jurídicamente hablando. (Mayoría, Dres. Tinti y Sánchez Torres).
C1ª CC Cba. 13/6/16. Auto Nº 144. Trib. de origen: Juzg. 1ª CC Cba. «Ferrer Vieyra, Daniel Ernesto y otro c/ Villagra, Rolando Arturo – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Tercería de Dominio (CIVIL) de Bienes Muebles – Expte. Nº 2583959/36»
Córdoba, 13 de junio de 2016
Y VISTOS:
Los autos caratulados (…), venidos del Juzgado de 1ª Instancia y 1° Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad, con motivo de los recursos de apelación interpuestos en contra del Auto N° 493 de fecha 31/7/15, dictado por el Sr. juez Dr. Héctor Enrique Lucero, que resolvió: «I) Rechazar la tercería de dominio deducida por la Sra. Elsa Ester Rodríguez Lescano en contra de los embargantes y ejecutado, Sres. Daniel Ernesto Ferrer Vieyra, Luis Eduardo Villalba y Rolando Arturo Villagra sobre los bienes muebles embargados, conforme el acta labrada por el Sr. Oficial de Justicia de los autos principales «Ferrer Vieyra, Daniel Ernesto y otro c/ Villagra, Rolando Arturo – Ord. – DyP – Otras formas de Respons. Extracontractual» Expte. N° 505459/36. Con costas. II) [Omissis].
Y CONSIDERANDO:
El doctor Leonardo González Zamar dijo:
I. En contra del Auto N° 493 de fecha 31/7/15 la tercerista Sra. Elsa Ester Rodríguez Lescano y el demandado Sr. Rolando A. Villagra interpusieron recurso de apelación, siendo concedidos por decreto del 20/8/15. II. La tercerista Sra. Elsa Ester Rodríguez Lescano, a través de su apoderada expresa sus agravios quejándose, en primer término, por la incorrecta interpretación de los términos en los cuales quedó trabada la litis denunciando que el juez a quo realizó una muy deficiente valoración de la prueba para concluir que la presente tercería no puede prosperar en virtud de «orfandad probatoria», cuando lo real y cierto es que han quedado perfectamente demostrados los hechos que sustentan el derecho esgrimido y por ende la conclusión jurisdiccional debió ser totalmente opuesta a la que es actual objeto de embate. Revela que el magistrado no valoró que la parte embargante al contestar la tercería no negó: a) que su mandante haya adquirido los bienes muebles de que se trata en autos, algunos por compra y otros por donación; b) que el televisor Smart marca Sony Modelo XDL y el lavavajillas marca L.G. le fueron regalados por su hija R. V. y su esposo Sr. R. V. y c) que la vitrina fue heredada de su madre. Indica que la labor del juez le agravia porque de los términos en los cuales quedó trabada la litis, la tercería debió ser admitida al quedar fuera de controversia los principales hechos que sostiene la pretensión hecha valer en juicio, esto es, que los bienes objeto del proceso son de propiedad de la tercerista habiéndolos adquirido mediante donación o compra por ella realizada. Dice que el judicante pasó por alto que la tercerista es propietaria exclusiva del inmueble donde se trabó el embargo (escritura e informativa) sin perjuicio de que, frente a una eventual disolución de la sociedad conyugal habida con el demandado, éste ostente derechos atento haber sido adquirido luego del matrimonio y bajo el régimen matrimonial de ganancialidad. Que el juez a quo no valoró la prueba testimonial de la cual surge que cinco personas, cuyos dichos no fueron cuestionados, están contestes en afirmar que los bienes muebles embargados fueron adquiridos por la tercerista por compra o donación. En el segundo agravio se queja toda vez que el juez sostuvo que la presunción del art. 2412, CC, no puede aplicarse cuando el deudor y el tercerista cohabitan. Sobre el punto, indica que aun aceptándose esa interpretación de la ley ello no significaría, como en definitiva lo hace el juez a quo sin proporcionar motivo alguno, que se deba presumir que los bienes son del deudor del juicio principal y no de la tercerista. Indica que según el art. 1276 , CC si de la valoración de la prueba no se hubiera podido determinar quién es el dueño de los bienes embargados y se tiene por cierta la hipótesis de posesión compartida, debió resolverse admitiendo la tercería respecto de un 50% de los bienes pero no rechazarla. Dice que la propia tesis del Sr. juez (posesión compartida) determina la conclusión distinta a la cual arriba (rechazo de la tercería) por lo contrario debió obligarlo a admitirla en un 50%. En tercer lugar le agravia la sentencia toda vez que el Sr. juez tampoco consideró que en la tercería se argumentó que uno de los bienes embargados era inmueble por accesión (el aire acondicionado Split) y que siendo el fundo de propiedad de su mandante el afectado por la cautelar seguía su suerte, habiendo omitido el judicante toda consideración al respecto. En el cuarto agravio se queja por cuanto el judicante reguló honorarios teniendo como base el importe de la cautelar más intereses cuando en realidad debió diferir tal cuantificación al carecer de base para ello dado que ella debe ser el valor de los bienes muebles afectados por la medida. Solicita en definitiva que en virtud de la prueba rendida en autos y no valorada por el juez debe admitirse el recurso y admitirse la tercería. III. La parte actora contestó los agravios solicitando el rechazo del recurso con costas. IV. El demandado Sr. Arturo Rolando Villagra se adhiere a lo expresado por la tercerista, respondiendo la parte embargante remitiéndose a la respuesta dada a los agravios producidos por la tercerista. V. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta. VI. Ingresando a la cuestión traída a decisión de este Tribunal de grado, puede señalarse que el agravio principal de la recurrente radica en que se rechazó la tercería de dominio sobre bienes muebles no registrables a partir de una deficiente valoración del material probatorio, no estando controvertido que el demandado vive en el mismo domicilio con la incidentista. La apelante persigue la revocación del decisorio y subsidiariamente el levantamiento de la medida cautelar solicitando que se haga lugar a la tercería por el 50%, atento la naturaleza ganancial de los bienes embargados. VII. Al respecto, cabe precisar que el cimiento de la tercería de dominio radica en el derecho que el propietario tiene a solicitar que se deje sin efecto la traba de embargo sobre los bienes que fueran objeto de la cautelar. En tal línea el éxito de la acción requiere la demostración cabal del dominio invocado sobre la cosa. Por su parte, sabido es que rige para los bienes muebles no registrables, a la luz del art. 2412, CC, el régimen jurídico en virtud del cual la posesión vale por título, (Cfr. López Mesa, Marcelo J. «Código Civil y Comercial y Leyes Complementarias», T. III, ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2008, p. 281/282). (Cfr. López Mesa, Marcelo J. ob. cit, p. 280). En dichos términos, la presunción de propiedad de la cosa mueble halla su fundamento ya no en el título de adquisición de los bienes, sino en la publicidad que presenta su posesión a terceros, ello alcanza relevancia desde que configura hechos indicativos de la propiedad mientras no se produzca prueba en contrario. Es menester subrayar que el art. 2351, CC a los fines de la posesión exige el corpus y el animus domini, es decir que la persona tenga una cosa bajo su poder, por sí o persona interpuesta, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. En este contexto, cabe señalar que surge de las constancias de autos que la tercerista convive con el ejecutado, existiendo entre ellos un domicilio común, sito en la calle (…) Bº … de esta ciudad. Asimismo, de los obrados se observa que los bienes muebles no registrables embargados se encontraban en dicho domicilio al momento del diligenciamiento de la medida, y que, no obstante ello la tercerista se hallaba en dicho sitio al producirse la traba de la cautelar, designándosela depositaria. Ahora bien, el hecho fáctico de que la tercerista y la parte demandada del principal se encuentren domiciliados en el mismo inmueble donde se llevó a cabo el embargo, no importa la acreditación de la «posesión exclusiva» de los bienes en cuestión; sino que lejos de ello, muestra una posesión común o compartida. De allí que, existe una presunción del derecho real de dominio en cabeza del ejecutado, art. 2412, CC, que impone la carga de la prueba en contrario sobre quien se señala tercerista. De conformidad con las reglas de la distribución de la carga de la prueba, le corresponde al tercerista la demostración de la plenitud del derecho real que invoca, en orden a la clase de bienes en juego, y de la exclusividad del dominio que sugiere. En tal andarivel coincidimos con aquella doctrina que expresa: «… la presunción del art. 2412 del CC, juega en el sentido de que los muebles son de propiedad del dueño, locatario, comodatario, etc, del inmueble donde se encuentran aquéllos, por lo que al ejecutante le basta con que el ejecutado-embargado tenga esa calidad para tener éxito (Vénica Oscar H., «Cód. Proc. Civ. y Com. de la Pcia. de Cba.», T. IV, pág. 232 y ss., Marcos Lerner Editora, Córdoba, año 1998) que aparece perfectamente adecuada al caso bajo estudio, o lo mismo cuando refiere «…en supuesto que ejecutado y tercerista convivan en el mismo inmueble, el segundo debe demostrar la exclusividad de su derecho….», concluyendo que «…en ausencia de tales elementos no hay otra solución que considerar a todos potencialmente expuestos al riesgo de embargo por las deudas de cualquiera de ellos» (ob. cit., pág. 233). VIII. Ahora bien, en orden a la acreditación de la propiedad de los bienes muebles embargados, la tercerista fundó su pretensión en que los poseía a la fecha del embargo, lo cual también se presume atento su calidad de propietaria del fundo en el cual se encuentran. En tal línea, del cotejo del material probatorio aportado por la tercerista surge acreditado que la Sra. Elsa Ester Rodríguez Lescano compró, estando casada con el ejecutado, la propiedad donde se trabó la cautelar sobre los bienes muebles (Cf. Escritura N° 559 del 11/7/02). Sin embargo, a partir de tal hecho no puede concluirse que sea poseedora exclusiva de los bienes embargados pues según expusimos supra, ello a lo sumo genera una presunción de posesión atento vivir en el inmueble con su esposo. Conforme al argumento expuesto, la propiedad de los bienes muebles no puede presumirse a partir de su calidad de propietaria del fundo en el cual se trabó la medida, como tampoco su exclusividad, pues el demandado deudor es esposo de la tercerista y vive con ella, no habiéndose acreditado divorcio, ni disolución de la sociedad conyugal. IX. Por su parte y respecto a los agravios de la tercerista de que los bienes muebles inventariados han sido adquiridos a título oneroso (los referidos al punto 6, y la mesa octogonal de mármol) y otros a título gratuito (la vitrina heredó por pertenecer a sus abuelos, el televisor marca Sony modelo XDL y el lavavajilla Samsung que los obtuvo a título gratuito por donación que efectuara su hija y yerno); cabe efectuar las siguientes consideraciones. Ingresando entonces al examen del tópico y con relación a las dos sillas de madera color dorado con asiento y respaldo con esterilla y cubre asiento en pana azul, la tercerista indicó que se las compró a la Sra. V. R. Vda. de M., casada con Salazar. Sin embargo este aserto no surge acreditado a partir del análisis de los testimonios brindados por los Sres. J, A. C.; M. C. P.; R. V. V. y A. A.. Por su parte el testimonio brindado por Sra. P., quien dijo que vendió una mesa octogonal de mármol con otros bienes (dos sillones de cuero y dos mesitas de costado de sillones comunes) por el año 1986 o 1987, y el testimonio de R V, resultan insuficientes por sí, para desembargar este bien, atento que no se acompañó ningún otro elemento de prueba corroborante de tales dichos. A su vez, la vitrina de dos puertas y dos estantes de madera con pintura dorada, dijo la tercerista que la heredó por haber pertenecido a sus abuelos. Respecto a este bien la hija de la tercerista, al ofrecer su testimonio dijo que su madre la compró en un remate, sin explicar en qué época ocurrió, indicando la testigo que era soltera en aquella ocasión. Este testimonio demostraría que la vitrina no fue heredada pero sí comprada; pero no existen otros medios probatorios para dilucidar el origen de la posesión exclusiva que posibilite el desembargo de dicho bien (por ejemplo, un recibo o acta del mismo del remate). En cambio se ha acreditado que el TV Smart Sony y el lavavajillas marca LG, fueron obsequiados a la tercerista por su hija y yerno (ver testimonios del Sr. R.A. V. y su esposa R. V. de V. fs. 51, 56/57 que no fueron impugnados), habiendo quedado incorporada tal prueba al proceso. Estos testimonios, a su vez se encuentran avalados con el informe mediante el cual el Banco Provincia de Córdoba indicó que la Sra. R.V. es usuaria de la Tarjeta Visa N° (…) y que por la transacción N° (…) adquirió en cuotas un TV Sony; y que por oficio, la empresa Falabella SA informó que el 26/7/13 le vendió a la Sra. V. un Lavavajilla LG D145WF que fue pagado con su tarjeta CMR conforme ticket/factura de compra N° (…). Conforme lo expuesto, se encuentra acreditada la compra de los bienes por la Sra. R. V. de V. y la posterior donación a su madre, como refirió la tercerista en su demanda. En cuanto a la testimonial rendida por la Sra. Argañarás, estimamos que resulta insuficiente para acreditar la posesión exclusiva de los bienes a que refiere en su declaración, pues las respuestas brindadas han sido genéricas y sin haber dado mayores explicaciones para generar el convencimiento necesario pues sólo expresó que «…la mayoría de los bienes que tiene los ha heredado, otros los compró a la familia otros a Miracle Pistarini …que muchos de los muebles era de la familia lejana, otra hermana tenía bienes de valor puntuales que ella compró, que cree que tiene comprobantes porque es muy prolija y que todo lo demás lo heredó un juego de comedor de roble mesa ovalada con sillas tapizadas en cuero un aparador alto de estilo un juego de living….que tenía viviendo con ella una tía soltera que le dejó varias cosas. Algunos de los bienes muebles son comprados y otros son heredados y que puntualmente no puede decir cual en cada caso más allá de lo expresado…». Conforme al examen de la prueba testimonial e informativa rendida, concluimos que deberá ordenarse el levantamiento del embargo sólo respecto de los siguientes bienes muebles: el Televisor Smart Sony Modelo XDL 42 W 805 y el lavavajillas marca L.G. comprados por la hija de la tercerista y regalados a ella. Por su parte y respecto a todos los demás bienes muebles embargados que figuran en el acta de embargo, la tercerista no acreditó su posesión exclusiva ni demostró que el embargado resultare con respecto a ellos un mero tenedor, por lo que a su respecto juega la presunción del 2412, CC en favor de los embargantes, quienes no contaban con la posibilidad de saber cuál es la situación intrínseca y verdadera con relación a los bienes que embargaron, resultando esa apariencia suficiente para que sean protegidos. Cabe señalar por su parte que al momento de trabarse la cautelar la incidentista fue designada depositaria, sin haber realizado ninguna manifestación relativa a su posesión exclusiva de los bienes que le estaban embargando a su esposo en dicho domicilio (Cfr. autos «Ferrer Vieyra Daniel Ernesto y otro c/ Villagra Rolando Arturo-Ordinario -DyP-Otras formas de resp. Extracontractual-Recurso de Apelación» Expediente n° 505459/36). Al respecto la jurisprudencia tiene resuelto que «…cuando resulta imposible determinar esa situación de preeminencia de uno de los miembros del grupo conviviente como para atribuirle posesión y propiedad de los muebles de la casa, era de absoluta necesidad que el tercerista demuestre la propiedad exclusiva y en forma cabal y convincente, porque entre el derecho del acreedor embargante, extraño a la relación del grupo conviviente y el del tercero que sin embargo comparte con el deudor el uso y goce de las cosas embargadas, corresponde optar por amparar al primero, haciendo soportar a la tercerista el riesgo y las consecuencias de la comunidad con el deudor» (Ver. Foro de Córdoba 2, Año 1987, pág. 123/124). X. Merece un tratamiento especial la situación planteada por la tercerista con relación al aparato de aire acondicionado split marca Samsung Biotech con control remoto embargado, ya que afirma que constituye un inmueble por accesión y que por ende debe levantarse el embargo pues está instalado en su propiedad. Esta aseveración resulta equivocada desde que el art. 2315, CC, impone como condición que la adhesión tenga carácter de «perpetuidad», la que no se presenta en el caso de un aire acondicionado que puede colocarse y retirarse tantas veces como se estime necesario, por ejemplo para ser trasladado a otro lugar. XI. Por su parte, relativo a la pretensión subsidiaria de la tercerista, de que sólo prospere por un 50% en función de la reforma operada por el art. 1276, CC, estimo que el agravio tampoco merece recepción. Dispone la norma citada: «…Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el artículo 1.277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto. (Párr. incorporado por art. 1, Ley N° 25781 BO 12/11/03). Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas». La norma transcripta refiere a la gestión de los bienes, pero de ninguna manera autoriza que la tercería pueda hacerse lugar solo por el 50% como subsidiariamente pretende la tercerista. Si la cuestión pasa por la acreditación de la propiedad de bienes muebles, el dato fundamental reside en la posesión (Cód. Civil, art. 2412), y con mayor razón en este supuesto en que la tercerista, conviviente con su marido ejecutado en los autos principales, no aportó pruebas suficientes respecto a la posesión exclusiva respecto a los bienes sobre los que se mantiene la cautelar ordenada, resultando forzoso concluir que la posesión no es ejercida en forma exclusiva por ninguno de ellos. En tal situación deberá mantenerse el embargo en la medida que se determinó precedentemente, sin perjuicio de los créditos que surjan al liquidarse la sociedad conyugal. No debe perderse de vista que el consorte no tiene el mismo derecho que un condómino a la mita
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