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El Sr. juez de primera instancia dicta sentencia haciendo lugar a la demanda de revisión de cuenta corriente promovida por el actor en contra del banco demandado, y determina que al mes de octubre de 2002 el saldo del contrato de tarjeta de crédito es de $732,78. Asimismo impone las costas al vencido. Contra dicha resolución interpone apelación la parte demandada. Se agravia porque entiende que el a quo viola el principio de enriquecimiento sin causa y el derecho constitucional de propiedad amparado por el art. 17, CN. Alega que el magistrado resuelve con base en una subjetiva valoración de la prueba producida y determina que el banco percibió intereses usurarios o abusivos. Indica que el sentenciante ha incurrido en un apartamiento injustificado de lo libremente convenido por las partes, violentando así el principio rector en la materia (art. 1197, CC). Destaca que la solicitud de tarjeta de crédito fue suscripta de conformidad por el hoy actor. Manifiesta que su parte cumplió con todos los recaudos legales impuestos por la ley de fondo, cursando las comunicaciones pertinentes, y que en ningún momento los actores efectuaron reclamo o impugnación de esas cuentas rendidas, quedando aprobadas. Alega que la circunstancia de que la tasa de interés esté sujeta a las variables impuestas por la plaza financiera para este tipo de operaciones, no implica la inexistencia de cláusula de interés pactada; el no establecimiento del módulo de cálculo; la sujeción de la cláusula al arbitrio de su parte o su contrariedad con la ley o con la buena fe contractual, o con las buenas costumbres. Considera que resulta arbitraria la estipulación genérica de cualquier tope para el cálculo de intereses. Por último, se agravia de la imposición de costas.
1– La rígida concepción que entendía improcedente la acción de revisión si no fueron impugnados los resúmenes de cuenta, ha perdido virtualidad ante la interpretación más amplia de las consecuencias que apareja la aludida falta de impugnación en los términos del art. 793, CCom, que asignan al silencio operado el carácter de presunción «iuris tantum». Dicha presunción no puede prevalecer frente a la obligación del banco de mantener incólume los derechos del usuario del servicio bancario, efectuando las liquidaciones de débitos y créditos no sólo en los plazos legales sino en forma correcta.
2– Es una regla subordinante del derecho que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 21, CC). A estos dos principios deben someterse las leyes y la conducta de los particulares. Los jueces deben garantizar tal circunstancia, no siendo óbice para ello la ausencia de observaciones del cuentacorrentista en los términos del art. 793, CCom, desde que no puede ser, aquella omisión, causa jurídica inconmovible del enriquecimiento inmoral a costa de otros.
3– Una visión finalista del negocio no puede inhibir su indagación profunda y pormenorizada para el logro de una solución equitativa que se ajuste al ordenamiento jurídico vigente y a los principios generales del derecho. Allí donde se advierta el compromiso del orden público, visualizado en una conducta negligente y aun ilegal de la entidad bancaria en su rol profesional de las finanzas, debe admitirse la revisión sustancial de la cuenta.
4– Los supuestos en que «el silencio no implica conformidad con los saldos» no son únicamente en los que existen vicios del consentimiento del deudor, sino que dicha premisa es aplicable igualmente en los casos en que se compromete la moral, las buenas costumbres o el orden público.
5– De las constancias de la solicitud de tarjeta de crédito acompañada en autos surge la inexistencia de un pacto atendible en materia de intereses entre la entidad bancaria y el cliente (art. 384, CPC). La ausencia de prueba conducente para la acreditación de la existencia de un pacto de intereses debe considerarse imputable a la demandada; ello así, pues, en virtud de la teoría de la carga dinámica de la prueba, era ésta quien se hallaba en mejores condiciones para acreditar la existencia de una convención en tal sentido.
6– Ante la ausencia de pacto en materia de intereses corresponde determinar si existe una tasa legal supletoria aplicable al caso. La respuesta negativa se impone. Si bien es aplicable a las consecuencias de las relaciones existentes la Ley de Tarjeta de Crédito (ley 25065), no resulta de aplicación lo dispuesto por los arts. 16 y 18 de esta norma, en tanto las tasas allí reguladas funcionan como “tope” de las pactadas y no han sido previstas para suplir la falta de estipulación de intereses (tasa legal supletoria). Por su parte, las previsiones del art. 565, Ccom, tampoco resultan aplicables, pues tal norma resulta inaplicable cuando no se han pactado intereses.
7– Ahora bien, cabe preguntarse si es factible subsumir la presente causa en las prescripciones de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24240). De los consumos realizados con la tarjeta de crédito se desprende que el actor la ha utilizado en la adquisición de bienes destinados a su consumo final y, por ende, resulta aplicable al caso la ley 24240. Dicha conclusión encuentra su fundamento en que la variedad de los bienes adquiridos y el tipo de comercios donde se adquirió –minoristas– no se condicen con el actuar del comerciante –calidad que tiene el actor– que adquiere bienes para introducir en una cadena de producción o comercialización.
8– Al tratarse de un contrato de tarjeta de crédito y no haber intereses pactados, el marco normativo aplicable es el que surge de la Ley de Defensa del Consumidor para los intereses que se hayan devengado a partir del año en que se sancionó la reforma al art. 36, ley 26361 –BO 7/4/08–. Sin embargo, al encontrarse sujeto a revisión el período que abarca desde el 9/12/97 al 5/9/02, no es pasible de ser aplicado como una tasa legal lo dispuesto por el art. 36, ley 24240, pues durante el lapso revisado la reforma a tal artículo no se encontraba vigente, correspondiendo por tanto, ante la ausencia de tasa convenida y legal, que ésta se determine judicialmente (art. 622, CC). No obstante, corresponde seguir como pauta orientadora la que emana del artículo citado, sin que esto implique su aplicación retroactiva; tan sólo, ante la ausencia de tasa convenida o legal aplicable, utilizar como parámetro para la determinación “judicial” una solución que el legislador ha considerado como válida para este tipo de supuestos.
9– El citado art. 36, ley 24240, en su redacción actual dispone que “…En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato…”.
10– Efectuando una comparación entre las tasas aplicadas por la entidad bancaria – las cuales oscilan entre el 26,8% TNA (octubre-noviembre de 1999) y 52,5% TNA (abril de 2002)– y las tasas pasivas promedio que publica el BCRA –las que en el período que va desde diciembre de 1997 a abril de 2002 llegan a un mínimo de 3,6 TNA y a un máximo de 18,12% TNA–, surge que la demandada ha cobrado tasas de interés que están muy por encima de las que en el mismo período constituía el promedio de las tasas pasivas publicadas por el BCRA, configurando esto un actuar abusivo. No obstante, de un análisis de la causa se advierte que el actor solicitó que se revisaran los intereses para verificar que éstos no superen la tasa del 24% anual por todo concepto y que el demandado se defendió de tal pretensión quedando de tal modo trabada la litis. Por ello, en virtud del principio de “reformatio in pejus”, no corresponde en esta instancia recalcular los intereses, puesto que esto implicaría poner al apelante en una situación más desfavorable que la que tenía antes de apelar.
11– La tarjeta de crédito es un contrato de adhesión. El usuario suscribe una serie de formularios con cláusulas predispuestas respecto de las cuales no tiene posibilidad alguna de discusión, ni mucho menos de modificar los términos. Es decir, hay ausencia de negociación. Esta ausencia de negociación termina por cercenar en el ámbito de la actividad bancaria el principio básico de nuestro ordenamiento jurídico en materia contractual: la autonomía de la voluntad, la que, en definitiva, representa la libertad que tienen las partes de regir sus intereses (art. 1137 y conc., CC).
12– El principio de la autonomía de la voluntad actualmente se encuentra en crisis y se ha abandonado al contrato como instrumento para componer intereses privados, y la mirada actual es que los vínculos contractuales son los que realizan diariamente los usuarios y consumidores de productos y servicios.
13– La modalidad de contratación descripta es utilizada por los bancos indiscriminadamente, sin contemplar las necesidades y posibilidades de cada uno de los clientes ni realizar un análisis técnico-jurídico adecuado de cada uno de los productos ofrecidos a los potenciales usuarios.
14– Es necesario que los bancos modifiquen su conducta en materia contractual a efectos de evitar los numerosos conflictos originados por los reclamos de aquellos clientes que, al encontrarse a la merced de lo predispuesto unilateralmente en los formularios suscriptos, recurren al poder jurisdiccional como único medio de lograr la tutela de sus intereses. El cliente cuenta con muy poca información de los términos en los que el banco presta los servicios ofrecidos. Esta falta de información surge palmaria de los formularios suscriptos por los usuarios, de cuyos términos no surgen claramente los parámetros dentro de los que se desarrollará la prestación del servicio bancario, al tiempo que se hallan impresos de forma tal que su lectura resulta sumamente engorrosa.
15– Para que exista un acuerdo de voluntades es condición indispensable que las partes conozcan acabadamente el contenido de lo que han convenido; ello así, puesto que no puede afirmarse que se está de acuerdo con cláusulas respecto de las cuales no se tiene real conocimiento de sus implicancias y alcance. Así las cosas, en aquellos casos en los que –como el de autos– no surge claramente de la solicitud de apertura de tarjeta de crédito cuáles son los intereses, vedar la posibilidad de revisar la composición del saldo de su cuenta implicaría una flagrante violación de su derecho a conocer detallada y eficazmente la operatoria producida con motivo de los servicios prestados por la entidad bancaria.
I) Se rechazan los agravios del recurrente referidos a la morigeración de los intereses, confirmando sobre esta cuestión la sentencia recurrida. II) Se hace lugar al recurso del apelante en lo referente a la imposición de costas de primera instancia modificándose sobre tal cuestión la sentencia apelada y, en consecuencia, se imponen las costas de primera instancia en un 50% a la parte demandada y en un 50% a la parte actora (art. 71 y conc., CPC). ; III) Se imponen las costas de Alzada en un 50% a la parte demandada y un 50% a la parte actora (art. 71, CPC).
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REGISTRADO BAJO EL Nº 16 Fº
Expte. Nº 146.862. Juz. 14
En la ciudad de Mar del Plata, a los 3 días del mes de marzo del año dos mil once, se reúne la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos: «CATTANIO ALBERTO C/BANCO PROVINCIA DE BS. AS. S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO», habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Nélida I. Zampini y Pedro D. Valle.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a) ¿Es justa la sentencia de fs. 899/905?.
2a) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
I.- El Sr. Juez de Primera Instancia dicta sentencia haciendo lugar a la demanda de revisión de cuenta corriente promovida por Alberto Hugo Cattanio contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia de ello determina que al mes de octubre de 2002 el saldo del contrato de tarjeta de crédito es de PESOS SETECIENTOS TREINTA Y DOS C/78 ctvos ($732,78). Impone las costas al vencido y difiere la regulación de honorarios para su oportunidad.
II- La parte demandada apela a fs. 907 y funda su recurso a fs. 925/943 con argumentos que merecieron crítica de la contraria a fs. 945/950.
Se agravia de la sentencia dictada por el a quo por entender que viola el principio de enriquecimiento sin causa y el derecho constitucional de propiedad amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional, deviniendo en un fallo injusto para su parte.
Alega que el Magistrado resuelve con base a una subjetiva valoración de la prueba producida en autos y determina en ese sentido que el banco percibió intereses usurarios o abusivos tan sólo por ser superiores a los que surgen del Plenario Departamental: “Banco de Edificadora Olavarría C/ Pena S/Ejecución”.
Considera que la resolución atacada deviene arbitraria por incurrir en omisiones de gravedad extrema denegatoria de las garantías constitucionales del debido proceso, propiedad y defensa en juicio, siendo incompatible con la exigencia del adecuado servicio de justicia que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional.
El recurrente se agravia porque considera que el juez ha incurrido en un apartamiento injustificado de lo libremente convenido por las partes, violentando así el principio rector en la materia (art. 1197 del C.C.) reconocido en forma expresa por el propio juez.
Entiende que se ha violado la normativa de fondo aplicable a esta litis según los art. 621, 622 y concs., arts. 953; art. 1063, art. 1071, art. 1198, art. 3960 y art. 4027 CC y ley 25.065.
Considera que en la sentencia se aplican topes jurisprudenciales no ajustados a derecho.
El apelante afirma que el a quo fundamentó su decisorio partiendo de los resultados que arroja la pericia contable producida en autos como medida para mejor proveer. De ella no se desprende que le asista derecho a la actora en el reclamo formulado, toda vez que los intereses y comisiones percibidas por su representado se ajustan en un todo a lo pactado y a lo que cobran los bancos de la plaza financiera. También se agravia porque el juzgador entiende que la ausencia de impugnación de los resúmenes emitidos por el Banco por parte del usuario, no es óbice para avalar la vía judicial elegida.
Destaca que la solicitud de tarjeta de crédito fue suscripta de conformidad por el hoy actor.
Manifiesta que su parte cumplió con todos los recaudos legales impuestos por la ley de fondo, cursando las comunicaciones pertinentes y que en ningún momento los actores efectuaron reclamo o impugnación de esas cuentas rendidas, quedando aprobadas. En este sentido resalta que este consentimiento es de vital importancia y desvirtúa la pretensión del accionante.
El recurrente sostiene que en virtud de lo expuesto el juzgador no puede permitir que el actor cuestione la tasa aplicada. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
Alega que la circunstancia de que la tasa de interés esté sujeta a las variables impuestas por la plaza financiera para este tipo de operaciones, no implica: la inexistencia de cláusula de interés pactada; el no establecimiento del módulo de cálculo; la sujeción de la cláusula al arbitrio de su parte o su contrariedad con la ley o con la buena fe contractual, o con las buenas costumbres.
Agravia a quien recurre que el juez de grado considere que la tasa del 24% anual por todo concepto es de aplicación al caso, toda vez que no ha ilustrado acerca del por qué dicha tasa es la que debe considerarse justa y equitativa. Agrega que no existe fundamento válido para dejar de lado lo convenido libremente por las partes.
En particular señala la improcedencia del pedido formulado por el actor atento la mora que registra en el cumplimiento de las obligaciones oportunamente contraídas, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el art. 1198 del C.C., premiando a quien no ha honrado los convenios oportunamente suscriptos. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
El quejoso reitera que no se ha configurado abuso del derecho que habilite la presente acción, ya que las cláusulas fueron libremente convenidas por las partes.
Considera que resulta arbitraria la estipulación genérica de cualquier tope para el cálculo de intereses, ya sea sobre los establecidos en los fallos “Banco de la Edificadora de Olavarría S.A. c/Pena” o “Banco de Quilmes C/Ojea”, en la medida que resulten violatorios de las condiciones libremente pactadas.
Se agravia de la imposición de costas a su parte, manifestando que la misma es carente de sustento y en abierta contradicción con las circunstancias demostradas en autos que revelan la improcedencia de la acción intentada; máxime teniendo en cuenta que desestima el reclamo de la parte accionante en cuanto a los gastos, comisiones e impuestos percibidos por el servicio prestado.
III. Pasaré a analizar los agravios planteados.
Luego de una detenida lectura de la expresión de agravios de fs. 925/943, considero que la queja intentada por la entidad accionada gira en torno a: la falta de impugnación de los resúmenes de cuenta por parte del Sr. Alberto Hugo Cattanio; la morigeración de los intereses aplicados por la accionada por aplicación de los fallos plenarios; el apartamiento de la autonomía de la voluntad de las partes; la mora del accionante en el cumplimiento de sus obligaciones; las costas impuestas a su parte.
FALTA DE IMPUGNACION DE LOS RESUMENES DE CUENTA. INFORME PERICIAL.
A efectos de lograr una ordenada exposición del tema en tratamiento, es necesario señalar que la rígida concepción que entendía improcedente la acción de revisión si no fueron impugnados los resúmenes de cuenta hoy día ha perdido virtualidad ante la interpretación más amplia de las consecuencias que apareja la aludida falta de impugnación en los términos del art. 793 del Cód. de Comercio, que le asignan al silencio operado el carácter de presunción «iuris tantum» y del cual participo.
Dicha presunción no puede prevalecer frente a la obligación del Banco de mantener incólume los derechos del usuario del servicio bancario, efectuando las liquidaciones de débitos y créditos no sólo en los plazos legales, sino en forma correcta (doct. Cámara Civil y Comercial Bahía Blanca, púb. en Rev. Jur. L.L., t. 1989-A, p. 520 cit. por Gomez Leo – Gomez Bouquerin en Código de Comercio, p. 710).
Los conceptos vertidos por el a quo son coincidentes con lo resuelto por numerosos tribunales del país. Así se ha dicho, respecto de las tasas de interés: «…cuando las tasas de interés aplicadas por la entidad bancaria conducen a resultados incompatibles con las exigencias de la moral y las buenas costumbres, la carencia de impugnación por parte del cuentacorrentista en los términos del art. 793 del Código de Comercio, no implica conformidad con las mismas y que la nulidad absoluta de las tasas de interés que conduce a resultados incompatibles con la moral y las buenas costumbres impide aplicar lo dispuesto en el art. 793 del Código de Comercio, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipada, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tácito del obligado…» (conf.C.N.Com, sala C, marzo 31 de 1995 en «La Ley», 1995-D-803; C.N.Com., sala E, marzo 31 de 1999 en «El Derecho», 185-203; En el mismo sentido SCBA, con voto del Dr. De Lazzari en la causa C. 106.661 “H. S. Navas y Cía S.A c/ Banco Bansud S.A s/ revisión de cuentas” sentencia del 11-VIII-2010).
Coincido con los conceptos reseñados y más allá del caso que nos ocupa, es una regla subordinante del derecho que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 21, C.C.). A estos dos principios deben someterse las leyes y la conducta de los particulares.
Este tribunal tiene resuelto, que los jueces deben garantizar tal circunstancia, no siendo óbice para ello, la ausencia de observaciones del cuentacorrentista en los términos del art. 793 del Código de Comercio, desde que no puede ser aquella omisión, causa jurídica inconmovible del enriquecimiento inmoral a costa de otros (esta Cámara Sala II causa 110.448 reg. nº 39-S fº 148/155, sent. del 22/2/2000; compulsar además, Cámara Nacional de Comercio, Sala A, sent. del 10/9/1992, pub. en Rev. Jur. E.D. T. 150, p. 383; Sala C, sent. del 31/3/1995, pub. en Rev. Jur. L.L. T. 1995-D, p. 803; ídem Sala E, sent. del 31/3/1999, pub. en Rev. Jur. E.D. T. 185, p. 203; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sent. del 26/3/1996, pub. en Rev. Jur. L.L. T. 1996-C, p. 715; ídem Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala II, sent. del 16/8/1996, pub. en Rev. Jur. L.L. 1997-C, p. 725; mismo Tribunal y Sala, sent. del 23/11/2000, pub. en Rev. Jur. E.D. T. 195, p. 499).».
Por esta senda, el Ministro de Lázzari explica que «…el derecho contractual viene sufriendo profundos cambios para adecuarlo a los principios jurídicos. Así señala Lorenzetti que el orden jurídico actual no deja en manos de los particulares la facultad de crear ordenamientos equiparables al jurídico, sin un contralor. El Estado requiere un Derecho Privado, no un derecho de los particulares. Se trata de evitar que la autonomía privada imponga sus valoraciones particulares a la sociedad; impedirle que invada territorios socialmente sensibles. Sobre todo, se intenta evitar la imposición de un grupo de valores individuales que le son ajenos. Aquí hace su entrada el orden público de coordinación y de dirección…» (SCBA Ac. 81.622 del 10/IX/2003).
Una visión finalista del negocio no puede inhibir su indagación profunda y pormenorizada para el logro de una solución equitativa, que se ajuste al ordenamiento jurídico vigente y a los principios generales del derecho: allí donde se advierta el compromiso del orden público, visualizado en una conducta negligente y aún ilegal de la entidad bancaria en su rol profesional de las finanzas, debe admitirse la revisión sustancial de la cuenta (conf. Urtubey, Raúl Alberto «Nuevos apuntes sobre la posibilidad de revisar la cuenta corriente bancaria», pub. en Rev. Jur. E.D., ejemplar del 9/5/2003, nº 10.750, año XLI, en especial, doctrina y jurisprudencia allí citadas; Jorge W. Peyrano «Enfoque procesal de las acciones de revisión y de rectificación de la cuenta corriente», publicado en J.A. el 6-9-1996; Marcelo A. Soleme Murad «El límite de la verdad formal (el certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria» publicado en La Ley, Córdoba, año 18 Nº 6, julio 2001; Carlos Bollini Shaw «La posibilidad de pedir la revisión de los extractos de cuenta corriente una vez transcurrido el plazo legal para impugnarlos», E.D. 1/8/2003).
De lo expuesto, surge manifiesto que los supuestos en que «el silencio no implica conformidad con los saldos» no son únicamente en los que existen vicios del consentimiento del deudor, sino que dicha premisa es aplicable igualmente en los casos en que se compromete la moral, las buenas costumbres o el orden público (argto. S.C.B.A., Ac. 78.111 del 10/09/2003, in re «Dondero Hnos. Concurso c/ Atuel Fideicomisos S.A. s/ incidente de revisión»; arts. 16, 21, 953 y 1.071 del Cód. Civil).
Por los fundamentos expuestos se rechaza el agravio en cuestión.
MORIGERACIÓN DE LOS INTERESES. ANALISIS PROCESAL.
El agravio formulado por la accionada en torno a la morigeración de intereses practicada por el a quo reconoce como puntos centrales la ausencia de una tasa de interés contraria a la moral y a las buenas costumbres que habilite la intervención del juzgador y en consecuencia, la aplicación del fallo plenario dictado en los autos caratulados: «Banco Edificadora de Olavarría S.A. c/ Pena, Daniel Alberto y otro s/ Ejecución».
En autos el actor reclama la revisión del saldo deudor de tarjeta de crédito, por ser titular de la tarjeta VISA CLASIC NRO. 014-170-0025411232, correspondiente a los períodos obrantes entre el 9 de diciembre de 1997 y 5 de septiembre de 2002.
Siendo ello así corresponde, al efecto de analizar la corrección de los intereses cobrados por la demandada, determinar si se encuentra acreditada en la causa la existencia de un pacto de intereses en la contratación que vincula a las partes.
En tal tarea, efectuado un detenido estudio de la solicitud acompañada a fs. 300/304 entiendo que no surge de la misma la existencia de un pacto atendible en materia de intereses entre la entidad bancaria y el cliente (art. 384 del C.P.C).
Repárese, que la solicitud de tarjeta de crédito obrante en la causa se halla incompleta pues en la parte atinente a la reglamentación del servicio sólo puede leerse a partir de la cláusula número diecisiete (ver fs. 304).
Ahora bien, considero que la ausencia de prueba conducente para la acreditación de la existencia de un pacto de intereses debe considerarse imputable a la demandada, ello así pues, en virtud de la teoría de la carga dinámica de la prueba, era ésta quien se hallaba en mejores condiciones para acreditar la existencia de una convención en tal sentido (argto. jurisp. SCBA, en la causa C. 106.661 “H. S. Navas y Cía S.A c/ Banco Bansud S.A s/ revisión de cuentas” sentencia del 11-VIII-2010).
Ante la ausencia de pacto en materia de intereses, corresponde determinar si existe una tasa legal supletoria aplicable al caso.
Entiendo que no.
Pues si bien es aplicable a las consecuencias de las relaciones existentes la ley de tarjeta de crédito (ley 25.065), no resulta de aplicación lo dispuesto por los artículos 16 y 18 de esta última, en tanto las tasas allí reguladas funcionan como “tope” de las pactadas y no han sido previstas para suplir la falta de estipulación de intereses (tasa legal supletoria).
Por su parte, las previsiones del artículo 565 del Código de Comercio no resultan aplicables al supuesto de autos, pues como reiteradamente lo ha resuelto nuestro Máximo Tribunal Provincial, tal norma resulta inaplicable cuando no se han pactado intereses (SCBA, Ac. 102.650, S, 10-6-2009; SCBA, Ac. 78860, S, 30-6-2004; SCBA, Ac. 57803 S, 17-2-1998; SCBA, Ac. 61335, S, 18-11-1997; SCBA, Ac. 59006, S, 10-12-1996; SCBA, Ac. 55593, S, 14-6-1996, entre otras).
Prosiguiendo con el estudio de la cuestión cabe preguntarse ahora si es factible aplicar a la presente causa las prescripciones de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240).
Para responder el interrogante antes planteado he efectuado un detallado estudio de los consumos realizados con la tarjeta de crédito, que constan en los resúmenes acompañados a la causa (ver fs. 313/469), de los que se desprende que el actor la ha utilizado en la adquisición de bienes destinados a su consumo final, y, por ende, resulta aplicable al caso la ley 24.240 (argto. doct. Juan H. Farina “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ta. Edición, Ed. ASTREA, BS. As., 2008, pág. 65).
Dicha conclusión encuentra su fundamento en que la variedad de los bienes adquiridos y el tipo de comercios donde se adquirió –minoristas- no se condice con el actuar del comerciante –calidad que detenta el actor ver fs. 303 vta- que adquiere bienes para introducir en una cadena de producción o comercialización.
En consecuencia, al tratarse de un contrato de tarjeta de crédito y no haber intereses pactados, el marco normativo aplicable es el que surge de la ley de defensa del consumidor para los intereses que se hayan devengado a partir del año en que se sancionó la reforma al art. 36 de la ley (ley 26.361 B.O. 07/04/2008).
Sin embargo al encontrarse sujeto a revisión el período que abarca desde el 9 de diciembre de 1997 al 5 de septiembre de 2002 no es pasible de ser aplicado como una tasa legal lo dispuesto por el art. 36 de la ley 24.240 pues durante el lapso temporal revisado la reforma a tal artículo no se encontraba vigente, correspondiendo por tanto ante la ausencia de tasa convenida y legal que la misma se determine judicialmente (art. 622 del Código Civil).
En autos, el a quo utilizó como parámetro para revisar la corrección de la tasa de interés aplicada por el demandado lo dispuesto por esta Cámara en el plenario dictado en la causa “Banco Edificadora de Olavarría S.A c/ Pena, Daniel Alberto y otro s/ ejecución”.
He expuesto en oportunidad de pronunciar mi voto en la causa “Metz, Fernando y otra c/ Citibank N.A y otro s/ materia a categorizar” que desde el dictado de los plenarios Banco Quilmes c/ Ojea, María s/ Ejecución”, sent. del 18/4/1996 y “Banco Edificadora de Olavarría c/ Pena, Daniel s/ Ejecución», sent. del 16-4-96 se produjeron distintas reformas e innovaciones a nivel legislativo (leyes de emergencia, ley 25.065, ley 26.361 y otras) y de doctrina legal de la SCBA que han otorgado soluciones a los conflictos que se suscitan en torno a la aplicación de las tasas de interés, derivando de este hecho que, en la mayoría de los casos, las conclusiones a las que se arribaron en dichos fallos en pleno cayeran en abstracto.
Recientemente la Suprema Corte Provincial en las causas C. 95.758 “Volpe, José c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Nulidad, repetición y compensación”, sentencia del 9-XII-2010 y C. 106.661 “H. S. Navas y Cía S.A c/ Banco Bansud S.A s/ revisión de cuentas” sentencia del 11-VIII-2010, se ha expedido resolviendo acerca de la improcedencia de ponderar el abuso en la tasa de interés por medio de la comparación con un tope jurisprudencial fijo aplicable a todos los casos y, por tal motivo, no resulta ajustada a derecho la comparación de la tasa aplicada por la demandada con el tope impuesto en el plenario aplicado por el Sr. Juez de Primera Instancia.
En virtud de ello, es menester determinar cuál es el parámetro que debe tenerse en cuenta para analizar la corrección de los intereses aplicados por la entidad demandada.
En tal labor, destaco que al abarcar el período sujeto a revisión desde el 9 de diciembre de 1997 al 5 de septiembre de 2002 y no encontrarse pactados los intereses corresponde seguir como pauta orientadora la que emana del art. 36 de la ley de Defensa del Consumidor (ref. por ley 26.361), sin que esto implique su aplicación retroactiva sino tan sólo, ante la ausencia de tasa convenida o legal aplicable, utilizar como parámetro para la determinación “judicial” una solución que el legislador ha considerado como válida para este tipo de supuestos.
Cabe recordar aquí que el art. 36 de la ley 24.240 en su redacción actual dispone que “…En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato…”.
Así las cosas, efectuando una comparación entre las tasas aplicadas por la entidad bancaria las cuales oscilan entre el 26,8% TNA (octubre-noviembre de 1999) y 52,5% TNA (abril de 2002) –no existen datos en la causa más allá de este última fecha- y las tasas pasivas promedio que publica el Banco Central las que, en el período que va desde diciembre de 1997 a abril de 2002, que llegan a un mínimo de 3,6 T
