BOLETO DE COMPRAVENTA. Embargo de derechos y acciones en juicio ejecutivo por cobro de honorarios. Suspensión de la ejecución dispuesta por el tribunal. Condicionamiento al cumplimiento de la sentencia dictada en juicio de escrituración. Improcedencia. Condición de tercero del ejecutante en la escrituración 1– En la especie, no es materia controvertida la procedencia del embargo ordenado sobre los derechos y acciones que la demandada tiene sobre el boleto de compraventa que fuera el sustento del juicio de escrituración donde se generaron los honorarios aquí ejecutados. Tanto así, que la propia a quo reconoce su viabilidad y ha dejado subsistente la cautelar en la misma resolución opugnada. Ahora bien; la queja del actor apelante tiene su centro en la denegatoria de la magistrada de nombrar el martillero que lleve adelante la subasta de dichos derechos, lo que fácticamente implicaría la suspensión de la ejecución de lo embargado.
2– Si bien el presente caso tiene particularidades propias que pueden haber dado justificadas razones a la judicante para sustentar sus conclusiones, lo dispuesto por ésta no puede ser mantenido en este litigio. Si bien es cierto que el accionante conocía de la denegatoria de la subasta resuelta en el juicio de escrituración, tal conocimiento no le impedía ejecutar sus honorarios por derecho propio cautelando bienes de su deudora, pues los alcances de aquella resolución sólo abarcaban a la empresa actora y a la demandada, en función de la escrituración pendiente entre ellos y de la ejecución de una cláusula penal que motivó el embargo y el pedido de remate, según emana del expediente de escrituración.
3– El crédito del letrado pretendido en este juicio no era materia de aquella ejecución, sino una acreencia propia generada en una labor profesional y en una imposición de costas a la demandada. Es decir que en el presente juicio se está ante un ejecutante desvinculado de la escrituración del inmueble de marras y, por lo tanto, imposibilitado de cumplir con el condicionamiento dado por la a quo. Es que esta subordinación a la escrituración hallaba razón en lo que hacía a la pretensión de cobro de la cláusula penal por parte del vendedor, pues en sus manos estaba cumplir con la transferencia dominial; pero que en modo alguno puede constituirse en un impedimento para el letrado que quiere cobrar sus honorarios y que nada puede hacer para que la escrituración se lleve a cabo y así poder cumplir con la condición impuesta.
4– De otro costado, no se puede soslayar que la demandada no ha planteado ninguna oposición a lo pedido por el ejecutante, lo cual no es un dato menor. Repárese que no sólo no se ha defendido sino que ni siquiera se ha apersonado a este litigio, mostrando un total desinterés en el resultado de la ejecución, circunstancia que perjudica sus eventuales derechos a oponerse a la subasta. Tampoco consta que en el juicio de escrituración haya tenido intenciones de cumplir con la condena, actitud remisa que también gravita en su perjuicio.
5– Tratándose la presente de una ejecución incoada por parte de quien no tiene facultades para que la trasferencia de dominio ordenada en el juicio de escrituración se materialice, resulta incorrecto imponerle una carga que no puede cumplir por sí mismo, posponiendo la realización de su crédito al subordinarlo a la voluntad de terceros por los que no debe responder. En otras palabras; se trata de un bien que integra el patrimonio de la deudora y cuya inscripción dominial a su favor está potestativamente en sus manos o en las del vendedor, pero no en las de su ejecutante.
6– El actor –aun conociendo la denegatoria de subasta plasmada en el otro litigio– deviene en un tercero ajeno a aquella controversia en lo que a sus propios intereses se refiere, por lo que se encuentra facultado para ejecutar cualquier bien de su deudora, sin que ello constituya un abuso de su parte.
7– Si bien la habilitación de la subasta en este juicio importaría alcanzar lo que fuera denegado en el pleito de la escrituración, se trata éste de un supuesto distinto, con particularidades propias, donde no es factible imponer al ejecutante acciones que no puede cumplir. Más aún cuando no hay reproche alguno por parte de la ejecutada, quien no ha hecho oposición alguna ni ha comparecido al litigio a pesar de haber sido notificada al domicilio denunciado en varias ocasiones.
8– La experiencia indica que el precio a obtenerse por la subasta de derechos y acciones contenidos en un boleto de compraventa usualmente es inferior al de un inmueble dominialmente inscripto a nombre del ejecutado, habida cuenta el riesgo que implica para el comprador en subasta la hipotética incertidumbre que rodea este tipo de derechos. Sin embargo, en autos los derechos embargados resultan claros y ausentes de incertidumbre alguna, ya que han sido reconocidos por una sentencia que se encuentra firme y en ejecución, por lo que, desde el punto de vista económico y del valor del inmueble, es factible asimilar el sub lite al remate de un bien regularmente inscripto a nombre del deudor. Y esto alejaría la posibilidad de una disminución en el precio, pues quien lo adquiera sólo tendrá que cumplir con la sentencia y escriturarlo a su favor. El art. 579, CPC, habilita al juez a fijar una base prudencial para este tipo de subastas de derechos personales sobre inmuebles; y en el presente habrá de contemplarse, a la hora de determinar una eventual reducción o no de la base imponible informada en función del art. 569 inc. 4, CPC., la ausencia de incertidumbre en la transferencia dominial que impera en el presente caso, con bajo riesgo para el adquirente.
9– Por todo lo expuesto, no cabe más que concluir que en los presentes corresponde proveer a la designación de martillero solicitada por el ejecutante.
C5a. CC Cba. 17/2/14. Auto Nº 17. Trib. de origen: Juzg. 20a. CC Cba. “Zakheim, Jorge Alberto c/ Andrade, Fernanda Isabel – Ejecutivo – Cobro de honorarios – Expte. N° 1257007/36”
Córdoba, 17 de febrero de 2014
Y VISTOS:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y Vigésima Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación deducido en subsidio de la reposición articulada por la parte actora en contra del decreto de fecha 12/6/09 dictado por la Sra. jueza Dra. Viviana Siria Yacir, quien dispuso: “Proveyendo al escrito mediante el cual el actor, Dr. Jorge Alberto Zakheim, por derecho propio, solicita la designación de martillero a los fines de proceder a la subasta de los derechos y acciones emergentes del boleto de compra venta suscripto por la demandada como compradora, con Héctor Messio y Cía. SRL, quien en consecuencia reviste el carácter de vendedor, se advierte: 1) Que en los autos caratulados “Héctor Messio y Cía SRL c/ Andrade Fernanda Isabel – Ordinario – Expte. Nº 506498/36”, la demandada fue condenada a escriturar a su nombre el inmueble adquirido, habiendo tenido dicha condena principio de ejecución a requerimiento del ejecutante. 2) Que por auto Nº 528 dictado el 9 de agosto de 2007 en aquellos obrados (fs. 448/453), ante una pretensión de idéntico tenor a la aquí plasmada por el ejecutante, se dispuso que previo a avanzar en la ejecución de los derechos y acciones embargados se deberá concluir la ejecución de la condena principal, esto es, elevar a escritura pública el contrato de compraventa base de la acción atento el inconveniente de subastar “derechos y acciones” cuando la posibilidad de inscribir el inmueble a nombre de la demandada es cierta, reconocida, inmediata y materializable, en virtud de los argumentos allí expuestos a los que me remito integralmente. 3) Que tal resolución fue confirmada por la Excma. Cámara 7ª de Apelaciones Civil y Comercial en Auto Nº 181 del 26 de mayo de 2008, obrante a fs. 483/484 de los autos referenciados. 4) Que el Dr. Zakheim es el abogado patrocinante de Héctor Messio y Cía SRL, en virtud de cuyas actuaciones promovió la presente ejecución, por lo tanto no le resultan ajenas a sus derechos las disposiciones jurisdiccionales dictadas en los autos principales. Por todas las razones apuntadas, a la solicitud de designación de martillero: oportunamente, una vez cumplimentada la orden dispuesta en el punto 2º) de la parte resolutiva del Auto Nº 528 de los autos principales (fs. 453), conexos al presente (Nº 506498/36)”. Este recurso de reposición fue resuelto mediante auto Nº 450 dictado con fecha 31 de julio de 2009 (FS. 73/77), cuya parte resolutiva dice: “1°) Rechazar el recurso de reposición articulado por el actor en contra del decreto de fecha 12 de junio de 2009, el que se conforma en todas sus partes, sin costas atento las particularidades de la cuestión planteada.– 2°) Conceder el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria, el que deberá sustanciarse por ante la Cámara correspondiente, donde deberán las partes proseguirlo…”.
Y CONSIDERANDO:
I. Que desestimada la reposición, es concedido el recurso de apelación deducido en forma subsidiaria. Luego de practicarse las notificaciones pertinentes, se radica la causa en esta instancia, donde se cumplimentan los trámites de ley. II. Expresa agravios la parte recurrente manifestando que el presente juicio sólo tiene conexidad instrumental con el de escrituración que se menciona en la resolución. Cuestiona que la Sra. jueza a quo pretenda hacer valer una sentencia que obliga a la empresa Héctor Messio y Cía SRL a otorgar la escritura traslativa del dominio a la demandada, olvidando que en esta causa se ha reconocido la acreencia de la parte actora en contra de la Sra. Andrade, por lo que todos los bienes que ésta posee son susceptibles de embargo, tal como lo ha entendido la judicante quien, no obstante, le impide el nombramiento del martillero para la subasta de los derechos cautelados. Expone que no es posible suspender el cobro de su acreencia obligándolo a esperar en forma indeterminada que la demandada decida escriturar, para recién allí embargar la matrícula pertinente. Destaca que no puede argumentar la Sra. jueza a quo que el actor tiene conocimiento sobre la resolución dictada en los otros autos pretendiendo de esta forma obligar a un tercero a una espera que no tiene por qué hacerla. Hace presente que con dicho criterio la magistrada coloca al accionante en la misma situación de la empresa Héctor Messio y Cía SRL, siendo que se trata de dos personas absolutamente distintas. Menciona que si se fuera otro acreedor, la subasta – a criterio de la judicante– podría efectivizarse, lo que torna tal análisis en una evidente violación a la igualdad de los habitantes. Critica el grado de conexidad que se les atribuye a ambas causas y hace presente que la subasta de los derechos y acciones emanados del boleto en nada impedirían escriturar el inmueble en forma posterior. Especifica el tenor y el alcance de los derechos que adquiriría el comprador en el remate. Reitera que la suspensión de la designación de martillero, que ha sido dispuesta por la magistrada, parte de una hipótesis inicial que lesiona la igualdad procesal afectando el derecho de propiedad al colocar un plazo temporal indefinido en el cual el actor no podrá continuar con el litigio. Menciona un precedente de esta Cámara de una cuestión similar a la planteada en el sub lite. Cuestiona lo que califica una contradicción de la Sra. jueza a quo al entender embargables los derechos y acciones emanados del boleto para luego denegar su subasta basándose en la hipótesis de que el precio que se obtendría sería perjudicial para la demandada, olvidando que la base sería la misma que si se tratara de un inmueble. Hace referencia a la posibilidad de invocar las leyes provinciales N° 9358, 8067 y el art. 58, CPcial. Para contrarrestar lo que entiende es una posición arbitraria y subjetiva de la jueza inferior al sostener que existiría un abuso del derecho si se produjera la subasta de los mencionados derechos, manifiesta que es la deudora quien debe cargar con las consecuencias de su incumplimiento, y que hacer pasar las vicisitudes del proceso exclusivamente por la parte no culpable de la relación crediticia implicaría premiar la mora. Agrega diversas consideraciones respecto de la improcedencia de lo decidido en la resolución opugnada. Hace reserva del caso federal. Corrido traslado, los agravios no son contestados por la parte demandada a quien se le da por decaído el derecho dejado de usar. III. De modo liminar entendemos pertinente aclarar que en el precedente de esta Cámara citado por el apelante (Auto N° 44 del 3/3/09 dictado en autos “Zakheim Jorge Alberto c/ Bustos Blanca Yolanda Rosa – Ejecutivo – Cobro de Honorarios – Expte Nº 272075/36”), lo que se dispuso fue revocar la decisión de la jueza a quo en mérito a que había incurrido en el vicio de incongruencia por haberse expedido extra petita. Pero en momento alguno este Tribunal de Alzada analizó o se pronunció sobre la conveniencia o no de rematar derechos y acciones contenidos en un boleto de compraventa, materia que, si bien conformaba la queja del allí recurrente, no llegó a evaluarse. En consecuencia, descartamos el citado precedente como elemento de valoración. IV. Los agravios del apelante: No es materia controvertida en autos la procedencia del embargo ordenado sobre los derechos y acciones que la demandada tiene sobre el boleto de compraventa que fuera el sustento del juicio de escrituración (Expte. N° 506498/36) donde se generaran los honorarios aquí ejecutados. Tanto así, que la propia jueza a quo reconoce su viabilidad y ha dejado subsistente la cautelar en la misma resolución opugnada. Ahora bien; la queja del apelante tiene su centro en la denegatoria de la magistrada de nombrar el martillero que lleve adelante la subasta de dichos derechos, lo que fácticamente implicaría la suspensión de la ejecución de lo embargado, en perjuicio de su derecho de propiedad. Como fundamentos para su denegatoria, la Sra. jueza a quo sostiene que la consumación de la subasta implicaría soslayar o –más aún– eludir los efectos de la decisión adoptada por el mismo tribunal en el juicio de escrituración (donde también se embargó y pretendió ejecutar los citados derechos) en el sentido de que primero debía escriturarse el inmueble a nombre de la accionada y luego –de mantenerse impago el crédito– subastar el bien propiamente dicho, decisión que tuvo el aval del Tribunal de Alzada interviniente. Asimismo, ha invocado la magistrada que la subasta de los derechos y acciones sería perjudicial para la deudora en función de que el precio alcanzado resultaría inferior al que se obtendría de rematarse el inmueble ya anotado dominialmente a nombre de aquélla. También ha entendido que existe un ejercicio abusivo del derecho que le asiste al ejecutante, quien por vía de la ejecución de sus honorarios estaría pretendiendo por esta acción lograr el mismo objetivo perseguido en el juicio principal y que fuera desestimado. Adelantamos opinión diciendo que si bien el presente caso tiene particularidades propias que pueden haber dado justificadas razones a la iudicante para sustentar sus conclusiones, lo dispuesto por ésta no puede ser mantenido en este litigio. En primer término debemos manifestar que si bien es cierto que el Dr. Zakheim conocía de la denegatoria de la subasta resuelta en el juicio de escrituración, tal conocimiento no le impedía ejecutar sus honorarios por derecho propio cautelando bienes de su deudora, pues los alcances de aquella resolución sólo abarcaban a la empresa actora y a la demandada, en función de la escrituración pendiente entre ellos y de la ejecución de una cláusula penal que motivara el embargo y el pedido de remate, según emana del expediente que tenemos a la vista, el cual fuera requerido ad effectum videndi. El crédito del letrado pretendido en este juicio no era materia de aquella ejecución, sino una acreencia propia generada en una labor profesional y en una imposición de costas a la Sra. Andrade. Es decir que en el presente juicio estamos ante un ejecutante desvinculado de la escrituración del inmueble de marras y, por lo tanto, imposibilitado de cumplir con el condicionamiento dado por la Sra. jueza a quo. Es que esta subordinación a la escrituración hallaba razón en lo que hacía a la pretensión de cobro de la cláusula penal por parte del vendedor, pues en sus manos estaba cumplir con la transferencia dominial; pero en modo alguno puede constituirse en un impedimento para el letrado que quiere cobrar sus honorarios y que nada puede hacer para que la escrituración se lleve a cabo y así poder cumplir con la condición impuesta. Por otra parte, no debemos soslayar que la demandada no ha planteado ninguna oposición a lo pedido por el ejecutante, lo cual no es un dato menor. Repárese que no sólo no se ha defendido sino que ni siquiera se ha apersonado a este litigio, mostrando un total desinterés en el resultado de la ejecución, circunstancia que perjudica sus eventuales derechos a oponerse a la subasta. Tampoco consta que en el juicio de escrituración haya tenido intenciones de cumplir con la condena, actitud remisa que también gravita en su perjuicio. Bajo este marco fáctico, entendemos que tratándose de una ejecución incoada por parte de quien no tiene facultades para que la trasferencia de dominio ordenada en el juicio de escrituración se materialice, resulta incorrecto imponerle una carga que no puede cumplir por sí mismo, posponiendo la realización de su crédito al subordinarlo a la voluntad de terceros por los que no debe responder. En otras palabras; se trata de un bien que integra el patrimonio de la deudora y cuya inscripción dominial a su favor está potestativamente en sus manos o en las del vendedor, pero no en las de su ejecutante. El actor –aun conociendo la denegatoria de subasta plasmada en el otro litigio– deviene en un tercero ajeno a aquella controversia en lo que a sus propios intereses se refiere, por lo que se encuentra facultado para ejecutar cualquier bien de su deudora, sin que ello constituya un abuso de su parte. Cabe agregar que si bien –en los hechos– la habilitación de la subasta en este juicio importaría alcanzar lo que fuera denegado en el pleito de la escrituración, estamos ante un supuesto distinto, con particularidades propias, donde no es factible –como ya dijéramos–imponer al ejecutante acciones que no puede cumplir. Más aún cuando no hay reproche alguno por parte de la ejecutada, quien no ha hecho oposición alguna ni ha comparecido al litigio a pesar de haber sido notificada al domicilio denunciado en varias ocasiones. Finalmente debemos reconocer que la experiencia indica que el precio a obtenerse por la subasta de derechos y acciones contenidos en un boleto de compraventa usualmente es inferior al de un inmueble dominialmente inscripto a nombre del ejecutado, habida cuenta del riesgo que implica para el comprador en subasta la hipotética incertidumbre que rodea este tipo de derechos. Sin embargo, consideramos que en el presente caso los derechos aquí embargados resultan claros y ausentes de incertidumbre alguna, ya que han sido reconocidos por una sentencia que se encuentra firme y en ejecución, por lo que desde el punto de vista económico y del valor del inmueble, es factible asimilar el sub lite al remate de un bien regularmente inscripto a nombre del deudor. Y esto alejaría la posibilidad de una disminución en el precio, pues quien lo adquiera sólo tendrá que cumplir con la sentencia y escriturarlo a su favor. Recordemos además que el art. 579, CPC, habilita al juez a fijar una base prudencial para este tipo de subastas de derechos personales sobre inmuebles; y en el presente habrá de contemplarse, a la hora de determinar una eventual reducción o no de la base imponible informada en función del art. 569 inc. 4, CPC., la ausencia de incertidumbre en la transferencia dominial que impera en el presente caso, con bajo riesgo para el adquirente. Por lo expuesto, corresponde admitir el recurso revocando el decreto opugnado junto con su auto confirmatorio y proveer a la designación de martillero solicitada por el ejecutante. Finalmente cabe agregar que si hubiere alguna otra circunstancia impeditiva del remate, deberá ser objeto del debido contradictorio y evaluada en su oportunidad. IV. Costas: Atento la naturaleza de la cuestión planteada y la ausencia de cuestionamiento por parte de la accionada sobre lo que ha sido materia de debate, las costas se imponen por el orden causado.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: 1. Admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar el decreto de fecha 12/6/09 y el auto Nº 450 dictado con fecha 31/7/09. 2. Ordenar se provea la designación del martillero propuesto por el ejecutante. 3. Imponer las costas por el orden causado.
Rafael Aranda – Claudia E. Zalazar – Joaquín Fernando Ferrer■
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