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SANCIÓN CONMINATORIA. Tipificación. Art. 132 bis, LCT. Interpretación. EMPLEADOR. Agente de retención. Deber de diligencia: Incumplimiento. Consecuencias. Ingreso de aportes: Carga de la prueba
1– Al interpretar el art. 132 bis, LCT, introducido por la modificación producida mediante el art. 43, ley N° 25345, se ha sostenido que, «con respecto a las modificaciones en materia laboral implementadas por la ley 25345 de Prevención fiscal, se han introducido entre otras medidas dos incrementos indemnizatorios a favor de los trabajadores dependientes: la sanción conminatoria mensual por falta de ingreso de los aportes retenidos al trabajador con destino a la seguridad social y sindicales (art. 43), y la indemnización especial por falta de entrega de las certificaciones de aportes y servicios del art. 80, LCT (art. 45)». «Dentro de este contexto, la ley 25345 no ha establecido nuevas obligaciones laborales sino nuevas consecuencias o apercibimientos para el incumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de diligencia del empleador, consagrado en los arts. 79 y 80, LCT».
2– «Conforme con el deber de diligencia, siempre que un beneficio laboral o previsional consagrado a favor del trabajador por las leyes o convenios colectivos de trabajo se encuentre condicionado en su otorgamiento a requisitos que deben ser cumplidos por el empleador, éste debe obrar con diligencia a fin de posibilitar el goce íntegro y oportuno por parte del trabajador de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. Asimismo, dicho deber de diligencia del empleador comprende distintas obligaciones: el registro de la relación ante los organismos públicos, el ingreso de los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales, la entrega al trabajador de las constancias documentadas de aportes, la expedición de certificado de trabajo y aportes».
3– «El incumplimiento por parte del empleador de las obligaciones derivadas del deber de diligencia produce consecuencias frente al trabajador –afectado directo– y frente al Estado y los organismos públicos, encargados de velar por el cumplimiento de las normas laborales, previsionales y fiscales».
4– El incumplimiento tipificado por el art. 132 bis, LCT, se configura cuando al momento de la extinción del contrato de trabajo, el empleador no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales. Comprende tanto los aportes correspondientes a los organismos de la seguridad social, como los destinados a las organizaciones sindicales, mutuales y cooperativas, sea que se originen en normas legales, en convenciones colectivas de trabajo, que resulten del carácter de afiliado a las asociaciones profesionales con personería gremial, de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o se deban por servicios u otras prestaciones que otorguen dichas entidades. La ley ha tratado de abarcar todos aquellos casos en los que el empleador actúa como agente de retención, esto es, tiene el deber legal de efectuar retenciones al trabajador e ingresarlas a la orden de organismos específicos. Ej.: los aportes jubilatorios (art. 12 inc. c, ley 24241), de obras sociales (art. 19, ley 23660), sindicales (art. 38, ley 23551), etc.
5– «Existe una norma expresa que determina sobre quién pesa la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de ingresar a los organismos pertinentes los aportes retenidos». Y, “no resulta lógico exigirle al trabajador, a quien se le efectuaron los descuentos según las constancias de su bono de sueldo, que recurra ante los organismos pertinentes para verificar si dichos importes han sido correctamente integrados». En efecto, de sostenerse la postura de que debe probar el trabajador que su empleador no ha ingresado las retenciones correspondientes, se avalarían todas aquellas conductas seguidas por un empresario en perjuicio de sus empleados, que se encuentran reñidas con los principios que deben regir toda relación laboral y con uno de los principios básicos del derecho laboral, cual es su naturaleza protectora de los derechos del trabajador.
6– «Con referencia a la naturaleza de la sanción aplicable, la doctrina ha sostenido que las sanciones conminatorias son medios técnicos previstos por las leyes para promover el cumplimiento de determinados deberes. En el caso, el deber del empleador que actúa como agente de retención consiste en retener de la remuneración del trabajador los porcentajes dispuestos por las leyes y depositar los fondos retenidos a la orden de los organismos de la seguridad social y sindicales correspondientes. Dado que las retenciones no forman parte del patrimonio del agente de retención, el empleador que retiene y no deposita retiene indebidamente”.
7– “La sanción conminatoria mensual consagrada por el art. 132 bis, LCT, tiene por objeto lograr que el empleador ingrese los fondos retenidos indebidamente a favor de los organismos de la seguridad social o sindicales respectivos». «En razón de ello, su naturaleza jurídica no es remuneratoria (no obedece al trabajo realizado o prometido en virtud del contrato) ni indemnizatoria (es independiente de los daños causados al trabajador). Se trata de una sanción –conminatoria mensual– de monto similar al salario, que se devengará con igual periodicidad que éste, hasta que el empleador acredite el efectivo ingreso de los aportes retenidos –con intereses y multas– a los organismos correspondientes».
8– “El importe de la sanción conminatoria mensual equivale a la última remuneración mensual devengada por el trabajador, compuesta por los pagos en dinero y en especie (art. 105, LCT)».
9– «Tal como lo ha establecido el art. 1, dto. 146/01, para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de treinta días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos organismos recaudadores». Si bien es cierto que la incorporación por decreto de la obligación de intimar al cumplimiento de la obligación puede constituir un exceso reglamentario, el propósito de la ley es revertir la evasión fiscal y posibilitar el goce por parte del trabajador de los beneficios a los que se supedita el ingreso de los aportes retenidos. Conforme expresan los considerandos del decreto reglamentario, se ha dado prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados por sobre la aplicación de la sanción conminatoria».
10– Son dos los requisitos a los que se supedita la procedencia de la sanción, a saber: a) el incumplimiento por parte del empleador, que se configura cuando al tiempo de la extinción de la relación, no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador a los organismos destinatarios de ellos; y b) la intimación fehaciente del trabajador, para que en el término de 30 días corridos el empleador regularice la situación con el ingreso de los aportes retenidos, sus intereses y multas a los organismos de la seguridad social y sindicales respectivos.
12– En el sub lite, se verifican los recaudos de procedibilidad para la admisión de la indemnización reclamada, en concepto de sanción conminatoria mensual consagrada por el art. 132 bis, LCT. Ello es así porque, por una parte, se ha acreditado que el actor ha intimado fehacientemente al empleador para que en el término de treinta días corridos regularice la situación e ingrese los aportes retenidos, sus intereses y multas a los organismos de la seguridad social y sindicales respectivos; y por otro lado, la demandada no ha demostrado haber efectuado las retenciones aludidas al momento de la extinción de la relación laboral sino al momento de contestar la demanda.
SCJ Mendoza. 4/2/08. LS 385. Trib. de origen: C6a. Trab. Mendoza. «Ahumada Itatí del Carmen en J° 13944 «Ahumada I. del Carmen c/Jorge Estornell SA p/Cert. Trabajo» s/Casación”
Mendoza, 4 de febrero de 2008
Antecendentes
A fs. 5/9 vta., la Sra. Itatí del Carmen Ahumada, por medio de representante, interpone recurso extraordinario de casación contra la sentencia dictada a fs. 334/339 de los autos N° 13944, caratulados: «Ahumada Itatí del Carmen c/Jorge Estornell SA p/Certificación de Trabajo», originarios de la Excma. Cámara Sexta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial. A fs. 24 se admite formalmente el recurso interpuesto y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria, quien a fs. 28/33 contesta solicitando su rechazo con costas. A fs. 36/37 vta. corre agregado el dictamen del Sr. procurador General, quien por las razones que expone aconseja el acogimiento de la casación planteada. A fs. 39 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 40 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores ministros del tribunal. De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
El doctor Pedro J. Llorente dijo:
1. A fs 5/9 vta., G. Leandro Fretes Vindel Espeche, en representación de la parte actora, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada a fs 334/339 por la Cámara Sexta del Trabajo y lo funda en el inc. 2, art. 159, CPC. Solicita se revoque la sentencia en cuanto rechaza la pretensión incoada sobre la acción por el art. 132 bis, LCT. Alega que si bien la Cámara consigna con base en el precedente de esta Corte recaído in re “Szczypski, Ramón D.”, en cuanto es carga probatoria del empleador demostrar que dio cabal cumplimiento al depósito de todas las obligaciones contractuales o convencionales del trabajador en las cuales aparezca aquél como agente de retención, de los fundamentos de la sentencia no se advierte que el demandado haya dado demostración en forma alguna de la fecha exacta del cumplimiento de ingreso de todos los fondos; sino que, por el contrario, el accionado no ha dado cumplimiento a esta obligación. Esgrime que la propia demandada en sus alegatos ha reconocido el “retraso” en los pagos, por lo que debe tenerse por cierto el incumplimiento parcial o total de las obligaciones, y como consecuencia de ello se verifican los presupuestos previstos en el art. 132 bis citado. Agrega que al haber admitido el a quo el incumplimiento por parte de la demandada cuando hace referencia a la planilla de la Anses y teniendo en cuenta el reconocimiento por parte de aquélla, debió hacer lugar a la indemnización establecida en el art. 132 bis, LCT, al no concordar los pagos de lo retenido a la fecha de extinción del vínculo laboral. Finalmente, aduce que la Cámara se ha apartado de la jurisprudencia de esta Corte, sostenida en el precedente citado, al considerar que la fecha de extinción del vínculo laboral se produjo el día 22/2/04 y que el cumplimiento de los acuerdos de refinanciación con el sindicado y la obra social se concretaron el día 29/3/05, en razón de que los fondos no fueron ingresados al tiempo de la extinción de la relación laboral como lo dispone el art. 132 bis mencionado. 2. La sentencia casada hace lugar a la demanda en forma parcial y en consecuencia condena a Jorge Estornell SA a pagar a la Sra. Itatí del Carmen Ahumada la suma de $ 3.777,24, con más los intereses legales correspondientes. Y rechaza la demanda por la suma de $ 35.021, en concepto de diferencias de indemnización y artículo 132 bis, LCT. Argumenta la Cámara que “tal cual lo expresa la propia demandada en sus alegatos, pudo haber incurrido en retraso en los pagos pero la actora gozó en tiempo y forma del beneficio jubilatorio y obra social, precisamente por no existir incumplimiento de su parte”. Y que “si el fin seguido por el art. 132 bis es sancionar pecuniariamente al empleador por haber retenido aportes o cuotas del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social o sindicales, en el caso de autos no se ha dado”. 3. A fs 36/37 vta. obra el dictamen del Sr. procurador General que aconseja el acogimiento del recurso de casación impetrado. Opina que teniendo en cuenta que en los principales se tuvieron por verificadas todas las circunstancias, presupuestos fácticos o elementos configurativos previstos en los arts. 132 bis, LCT, y 1° del decreto N° 146/01, la sentencia cuestionada es normativamente incorrecta porque la Cámara debió condenar a la demandada por el pago de la sanción mensual desde la fecha en que operó la extinción del contrato de trabajo (22/2/04), hasta que la accionada acreditó el ingreso de los aportes retenidos a los organismos correspondientes. 4. Solución del caso. Sobre el tema motivo de agravio casatorio me he pronunciado v.gr. en la causas N° 77581, caratulada «Szczypski, Ramón D., en J° 11574, «Szczypski, R.D. c/Burini, V. M. p/desp. S/Inc.-Cas.», de fecha 12/10/04 (LS 342-1), y en la N° 76775, caratulada «Segui Héctor V., en Jº 11311, Segui, Héctor V. c/OSCA SRL p/despido s/Inc.-casación”, de fecha 25/10/04 (LS 342-235). En los fallos mencionados, al interpretar el art. 132 bis, LCT, introducido por la modificación producida mediante el art. 43, ley N° 25345, he sostenido que «con respecto a las modificaciones en materia laboral implementadas por la ley 25345 de Prevención fiscal, se han introducido, entre otras medidas, dos incrementos indemnizatorios a favor de los trabajadores dependientes: la sanción conminatoria mensual por falta de ingreso de los aportes retenidos al trabajador con destino a la seguridad social y sindicales (art. 43), y la indemnización especial por falta de entrega de las certificaciones de aportes y servicios del art. 80, LCT». Que, «dentro de este contexto, la ley 25345 no ha establecido nuevas obligaciones laborales sino nuevas consecuencias o apercibimientos para el incumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de diligencia del empleador, consagrado en los arts. 79 y 80, LCT». «Conforme al deber de diligencia, siempre que un beneficio laboral o previsional consagrado a favor del trabajador por las leyes o convenios colectivos de trabajo se encuentre condicionado en su otorgamiento a requisitos que deben ser cumplidos por el empleador, éste debe obrar con diligencia a fin de posibilitar el goce íntegro y oportuno por parte del trabajador de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. Asimismo, dicho deber de diligencia del empleador comprende distintas obligaciones: el registro de la relación ante los organismos públicos, el ingreso de los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales, la entrega al trabajador de las constancias documentadas de aportes, la expedición de certificado de trabajo y aportes». «El incumplimiento por parte del empleador de las obligaciones derivadas del deber de diligencia produce consecuencias frente al trabajador –afectado directo– y frente al Estado y los organismos públicos encargados de velar por el cumplimiento de las normas laborales, previsionales y fiscales». «Por ejemplo, en el caso de incumplimiento de la obligación de inscribir la relación laboral, genera consecuencias contractuales y de índole administrativo. El empleo no registrado o deficientemente registrado es el presupuesto de hecho de las indemnizaciones consagradas por los arts. 8, 9, 10 y 15, ley 24013, y art. 1, ley 25323, pero además constituye una infracción laboral «muy grave» tipificada y sancionada por el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales aprobado por la ley 25212″. «Así, en el caso concreto del incumplimiento de la obligación de ingresar los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales, sea como obligado directo o como agente de retención, no solamente perjudica al trabajador individualmente considerado, que se ve privado de acceder en tiempo y forma a los beneficios previsionales (jubilatorios, de obras sociales, asignaciones familiares, por desempleo) y sindicales, sino que además afecta la financiación de los sistemas de seguridad social y sindicales, que se mantienen con base en dichos fondos y privan a los miembros de la comunidad del efectivo y oportuno acceso a los beneficios que dependen de tales recursos». Conforme con la normativa cuestionada, es decir el art. 132 bis, LCT (incorporado por el art. 43, ley 25345), se establece: «…si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuvieren obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal…». Es decir que el incumplimiento tipificado por el art. 132 bis, LCT, se configura cuando al momento de la extinción del contrato de trabajo el empleador no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales. Comprende tanto los aportes correspondientes a los organismos de la seguridad social, como los destinados a las organizaciones sindicales, mutuales y cooperativas, sea que éstos se originen en normas legales, en convenciones colectivas de trabajo, que resulten del carácter de afiliado a las asociaciones profesionales con personería gremial, de miembros de sociedades mutuales o cooperativas o se deban por servicios u otras prestaciones que otorguen dichas entidades. La ley ha tratado de abarcar todos aquellos casos en los que el empleador actúa como agente de retención, esto es, tiene el deber legal de efectuar retenciones al trabajador e ingresarlas a la orden de organismos específicos. Ej.: los aportes jubilatorios (art. 12 inc. c, ley 24241), de obras sociales (art. 19, ley 23660), sindicales (art. 38, ley 23551), etc. También he afirmado en los precedentes citados que «existe una norma expresa que determina sobre quién pesa la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de ingresar a los organismos pertinentes los aportes retenidos». Y que “no resulta lógico exigirle al trabajador, a quien se le efectuaron los descuentos, según las constancias de su bono de sueldo, que recurra ante los organismos pertinentes para verificar si dichos importes han sido correctamente integrados». En efecto, de sostenerse la postura de que debe probar el trabajador que su empleador no ha ingresado las retenciones correspondientes, se avalarían todas aquellas conductas seguidas por un empresario en perjuicio de sus empleados, que se encuentran reñidas con los principios que deben regir toda relación laboral; y con uno de los principios básicos del derecho laboral, cual es su naturaleza protectora de los derechos del trabajador. También he dicho que, «con referencia a la naturaleza de la sanción aplicable, la doctrina ha sostenido que las sanciones conminatorias son medios técnicos previstos por las leyes para promover el cumplimiento de determinados deberes. En el caso, el deber del empleador que actúa como agente de retención consiste en retener de la remuneración del trabajador los porcentajes dispuestos por las leyes y depositar los fondos retenidos a la orden de los organismos de la seguridad social y sindicales correspondientes. Dado que las retenciones no forman parte del patrimonio del agente de retención, el empleador que retiene y no deposita retiene indebidamente. La sanción conminatoria mensual consagrada por el art. 132 bis, LCT, tiene por objeto lograr que el empleador ingrese los fondos retenidos indebidamente a favor de los organismos de la seguridad social o sindicales respectivos». Que «en razón de ello, su naturaleza jurídica no es remuneratoria (no obedece al trabajo realizado o prometido en virtud del contrato) ni indemnizatoria (es independiente de los daños causados al trabajador). Se trata de una sanción –conminatoria mensual– de monto similar al salario, que se devengará con igual periodicidad que éste hasta que el empleador acredite el efectivo ingreso de los aportes retenidos –con intereses y multas– a los organismos correspondientes». «Tal como establece el segundo párrafo del art. 1° del dto. 146/01, que reglamenta el art. 43, ley 25345, el trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor. Las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero». «La elección de la última remuneración devengada para cuantificar el monto de la sanción ha disipado las dudas generadas sobre el particular y facilitado su aplicación judicial. El importe de la sanción conminatoria mensual equivale a la última remuneración mensual devengada por el trabajador, compuesta por los pagos en dinero y en especie (art. 105, LCT)». «Tal como lo ha establecido el art. 1º del dto. 146/01, para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de treinta (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos organismos recaudadores». «El decreto reglamentario incorpora como recaudo para la procedencia de la sanción, la obligación del trabajador de intimar fehacientemente al empleador para que dentro de los 30 días proceda al ingreso de los aportes adeudados. Si bien es cierto que la incorporación por decreto de la obligación de intimar al cumplimiento de la obligación puede constituir un exceso reglamentario, el propósito de la ley es revertir la evasión fiscal y posibilitar el goce por parte del trabajador de los beneficios a los que se supedita el ingreso de los aportes retenidos. Conforme con lo que expresan los considerandos del decreto reglamentario, se ha dado prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados por sobre la aplicación de la sanción conminatoria». De modo entonces que son dos los requisitos a los que se supedita la procedencia de la sanción, a saber: a) el incumplimiento por parte del empleador, que se configura cuando al tiempo de la extinción de la relación no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador a sus organismos destinatarios; y b) la intimación fehaciente del trabajador, para que en el término de 30 días corridos el empleador regularice la situación con el ingreso de los aportes retenidos, sus intereses y multas, a los organismos de la seguridad social y sindicales respectivos. En el sub lite, como se consigna en la sentencia casada y surge de las constancias de los autos principales, se verifican los recaudos de procedibilidad para la admisión de la indemnización reclamada en concepto de sanción conminatoria mensual consagrada por el art. 132 bis, LCT. Ello es así porque por una parte, se ha acreditado que el actor ha intimado fehacientemente al empleador para que en el término de 30 días corridos regularice la situación e ingrese los aportes retenidos, sus intereses y multas a los organismos de la seguridad social y sindicales respectivos; y por otro lado, la demandada no ha demostrado haber efectuado las retenciones aludidas al momento de la extinción de la relación laboral sino al momento de contestar la demanda. En consecuencia de lo expuesto, considero que corresponde admitir sustancialmente el recurso de casación interpuesto en razón de que la Cámara ha interpretado y aplicado erróneamente el art. 132 bis, LCT, conforme con el criterio interpretativo sentado por esta Sala II en los antecedentes citados supra. Por lo tanto, es procedente la indemnización en virtud del citado artículo 132 bis desde la fecha en que se produjo el distracto (22/2/04) hasta que la demandada acreditó el ingreso de los aportes retenidos a los organismos correspondientes al contestar la demanda, en fecha 8/11/04. Así voto.
Los doctores Hernán A. Salvini y Carlos Böhm adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs 5/9 de autos y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia de fs 334/339 en lo que ha sido materia admitida en este recurso, es decir, en cuanto al otorgamiento de la indemnización prevista por el art. 132 bis, LCT (art. 162, CPC). Por consiguiente, corresponde modificar el dispositivo II de la sentencia en cuanto se rechaza la indemnización prevista por el art. 132 bis, LCT, y su dispositivo I, al que deberá agregársele el monto que resulte de la liquidación del rubro correspondiente como resultado de la admisión de la sanción conminatoria del art.132 bis, con el alcance resuelto en la presente resolución, con costas. 2) Imponer las costas a la parte recurrida vencida (arts. 148 y 36 inc. I, CPC).
Pedro J. Llorente – Hernán A. Salvini – Carlos Böhm ■
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